裁判字號：最高法院90年台上字第2317號刑事判決
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二三一七號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月七日第二審判決（八十七年度上訴字第四四六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之 柯碩文 明知未經許可，竟共同基於改造玩具手槍而製造制式槍砲以外之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈共同犯意之聯絡，自民國八十七年三月間起，先由上訴人前往台北縣新莊市野人玩具槍專賣店購買仿WALTHER廠口徑七點六五釐米之半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支，包括工業用子彈、土造金屬彈殼、土造金屬彈頭為材料，再由柯碩文提供台北市○○街○○○巷○○號其任職之工廠處，而以上訴人攜至之鑽頭、銅條、鑽孔機、研磨頭、銼刀、老虎鉗、游標尺、子彈底座為製造工具，由其二人著手將鋼管磨製為槍管，並在土造金屬彈殼鑽孔擬欲改造為具有殺傷力之子彈，嗣上訴人雖將金屬玩具手槍組裝完成，惟於試射擊發時竟因槍枝底座爆裂，上訴人乃將殘存之金屬玩具手槍之金屬滑套一支、槍身握把（含護弓、擊錘、板機）一支分別藏放在前揭工廠內及外側空地草叢處，惟其二人尚未組裝製成具有殺傷力之槍、彈前，即經警於八十七年五月十三日二時許，持搜索票在前揭柯碩文所任職之工廠處查獲上訴人所有之鑽頭五支、工業用子彈一百六十顆（公訴人誤載為一百零六顆）、土造金屬彈殼八個、銅條二支、土造金屬彈頭四顆、仿WALTHER廠口徑七點六五釐米之半自動手槍製造之金屬玩具手槍之金屬滑套一支。同月二十五日十四時三十分許，為警在台北縣板橋市○○路○○○巷○弄○號之二查獲上訴人，並扣得其所有之研磨頭六支、銼刀一支、子彈底座一個、鑽孔機一台等物，再於同年六月十五日十三時五十分許，在柯碩文前揭工廠旁草叢內，起獲仿WALTHER廠口徑七點六五釐米之半自動手槍製造之金屬玩具手槍之槍身握把（含護弓、擊錘、板機一支）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠口徑七點六五釐米之半自動手槍製造之金屬玩具手槍未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金；同條第五項規定，其未遂犯罰之。對於此項併科罰金之規定，法院並無選科之裁量。原判決認上訴人共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠口徑七點六五釐米之半自動手槍製造之金屬玩具手槍未遂，依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項判處上訴人有期徒刑二年八月，扣案之鑽頭五支、工業用子彈一百六十顆、土造金屬彈殼八個、銅條二支、土造金屬彈頭四顆、研磨頭六支、銼刀一支、子彈底座一個、鑽孔機一台，仿WALTHER廠口徑七點六五釐米之半自動手槍製造之金屬玩具手槍之金屬滑套一支、仿WALTHER廠口徑七點六五釐米之半自動手槍製造之金屬玩具手槍之槍身握把（含護弓、擊錘、板機）一支均沒收。但未為併科罰金之諭知，自有判決不適用法則之違背法令。㈡、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決以扣案之工業用子彈一百六十顆，乃上訴人所有供製造槍彈所用之物，而依法宣告沒收。惟依卷附之搜索扣押證明筆錄及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載，扣案及送鑑之工業子彈均僅一百十六顆(見偵字九八一○號卷第七頁、第四三頁)，原判決認係一百六十顆並據以宣告沒收，與卷證資料要難謂合，自非適法。㈢、原判決雖以內政部警政署刑事警察局八十七年十一月二十日函及上訴人坦承於試射時手槍爆裂，資為其認定上訴人確有更換已貫通之土造金屬槍管論據之一。惟該內政部警政署刑事警察局之覆函(見原審卷第六五至六六頁），並未述及上訴人試射槍枝之槍管已貫通，僅敘載：「造成爆裂情形之原因甚多(如：試射不適用之子彈、槍枝材質不佳或子彈裝填火藥量過多），與槍管是否改造無絕對關係」、「因導致槍管爆裂子彈種類之可能結構甚多，故不排除為改(土）造、具殺傷力之子彈所造成」，原判決之論述，不無證據上理由矛盾之違法。又檢察官起訴書記載：「被告甲○○，請依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定減輕免除其刑」，原判決未予審酌，復未說明其理由，且就上訴人本件犯行究竟有無矯治危險性而宣告強制工作之必要，俱未說明，亦嫌未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十四日