裁判字號：最高法院90年台非字第128號刑事判決
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十年度台非字第一二八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年五月二十六日第二審確定判決（八十七年度上訴字第一六八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二三三七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○毀壞門扇竊盜，因防護贓物、脫免逮捕而當場施以強暴，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之安全帽壹頂沒收。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定累犯，乃曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，加重其刑至二分之一。又依同法第七十九條之一第一項規定，二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。同條第三項規定，依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依上揭法條規定合併計算之結果，同法第七十九條有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未經執行之刑始以已執行論。則如在假釋中已撤銷假釋者，其前合併執行之刑，其中無論是否有刑期曾經屆滿，整個合併執行之刑期，仍尚未執行完畢。則在假釋中之犯罪自不構成累犯。本件原判決認被告為累犯，係以被告八十四年間犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年六月二十八日執行完畢為論據。然查被告前因麻醉藥品管理條例等罪，經台灣高等法院八十四年度上訴字第六一三二號判決判處有期徒刑七月，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十五年度執助字第八二六號案卷以八十五執助己字第九六七號執行指揮書指揮執行，刑期自八十五年五月三十一日起至八十五年十二月二十八日止。又因犯竊盜罪經台灣板橋地方法院八十四年度訴字第二七一九號判決判處有期徒刑六月，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十五年度執緝午字第七四八號執行指揮書指揮，接續八十五度執助己字第九六七號指揮書後執行，刑期八十五年十二月二十九日起至八十六年六月二十八日止。又犯竊盜罪經台灣板橋地方法院八十五年度易字第一○八九號判決判處有期徒刑十月，同院檢察署檢察官以八十五年執己字第四○○二號執行指揮書指揮執行，刑期自八十六年六月二十九日起至八十七年一月三十日止。以上各刑期合併執行期間，法務部八十六年三月六日以法八十六監司字第六六○號函核准假釋，假釋期間至八十七年一月二十日屆滿（以上見台灣板橋地方法院檢察署八十六執更字第八二六號案卷、八十六執護字第五四○號案卷）。被告於假釋中又八十六年十一月十四日犯本件準強盜罪，法務部於八十七年六月三日以矯決字第第一六八五七號函核准撤銷假釋，台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十七年觀執更午字第三八號執行指揮書執行其殘刑九月二十五日（以上見台灣板橋地方法院檢察署八十七執更字第三八號卷）。有各該案卷及卷內所附之判決、執行指揮書、法務部函等在卷可稽。台灣高等法院八十七年度上訴字第一六八八號判決於被告在假釋中犯罪，以累犯判處被告罪刑，依首開法條規定，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該違背法令判決撤銷，另為適法之判決，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論，如為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。是以，在二以上有期徒刑合併執行之情形，經獲假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。斯時若再犯有期徒刑以上之罪，均不得論以累犯。查被告甲○○於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定，經於八十五年五月三十一日送監執行，刑期自八十五年五月三十一日至八十五年十二月二十八日止。八十四年間又因竊盜罪，經同法院判處有期徒刑六月確定，刑期自八十五年十二月二十九日起至八十六年六月二十八日接續執行。嗣於八十五年一月三日又犯竊盜罪，經判處有期徒刑十月，刑期自八十六年六月二十九日至八十七年一月三十日接續執行，此有刑案資料查註紀錄表足憑。嗣於上開各罪合併執行期間之八十六年三月六日，經法務部以法八十六監司字第六六○號函核准假釋（詳台灣板橋地方法院檢察署八十六年度執更字第八二六號卷第一頁），其假釋所定最低應執行之期間及所餘刑期均合併計算之。被告於假釋中之八十六年十一月十四日又犯本件之準強盜罪，經法務部於八十七年六月三日以法矯決字第一六八五七號函核准撤銷假釋，自八十七年十月二十五日起執行殘餘刑期九月二十五日，則被告於八十六年十一月十四日再犯本件之準強盜罪，自難以累犯論。第一審判決未察，誤認被告於八十四年所犯竊盜罪所判處之有期徒刑六月，已於八十六年六月二十八日執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，依刑法第四十七條論以累犯，加重其刑論被告毀壞門扇竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫，累犯，處有期徒刑五年六月，自屬違背法令，原判決未予糾正，仍予維持，駁回被告在第二審之上訴，同有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十六日