最高法院90年度台上字第2287號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第2287號刑事判決

裁判日期：民國90年04月19日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決九十年度台上字第二二八七號
上訴人甲○○選任辯護人 黃興木 律師右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月二日第二審判決（八十九年度上訴字第一一四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵緝字第三八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於行賄部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○○為避免遭受台中巿警察局第五分局文昌派出所警勤區警員 譚平山 （另案處理）查報、取締其在台中巿昌平路一段九一之十號「生活泡沫紅茶店」，擺設電動賭博機具與賭客賭博財物之行為。乃另行基於行賄之概括犯意，自民國八十四年六月間起至同年十月三十日止，連續於每月，以白色信封左下角註明「生活泡沫紅茶譚平山」，內裝新台幣（下同）七千元現金，至該文昌派出所交給譚平山。迄同年十月三十日下午二時許，上訴人攜帶由其妻 馮月鳳 （另案處理）依上開方式所填寫信封，內裝七千元現金，送至文昌派出所。適譚平山不在所內，而交由值班之總務 賴俊仁 （另案審理）代為轉交等情。因而撤銷第一審關於上訴人行賄部分之判決，改判仍論處上訴人連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賂賄罪刑，固非無見。
惟查：㈠未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審審判筆錄記載，參與審理之審判長法官為李文雄，法官為陳嘉雄、龔永昆，而判決書則載明參與判決之審判長法官為李文雄，法官為邱顯祥、龔永昆，其中法官邱顯祥係未參與審理而參與判決，其判決即有當然違背法令情事。㈡證人所為不利於被告之供述，固得採為被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法者，始得採為判決之基礎，故審理事實之法院遇有被告或證人對於供證內容提出刑求之抗辯，應先於其他事實而為調查。原判決以馮月鳳於調查站所為不利於上訴人之供述，作為上訴人為本件行賄犯行之憑據。但馮月鳳於原審，及上訴人於偵審中均抗辯：馮月鳳於調查站訊問時，係遭刑求，始為前開供述等情（見偵緝字第三八二號卷第十九頁、第一審卷第四○頁、原審卷第三八、六五頁）。則馮月鳳於調查站訊問時是否遭刑求而為供述，攸關其供詞之任意性，自應詳加調查究明。乃原審未徹查明白，即逕以馮月鳳於調查站之供述，作為論處上訴人行賄罪刑之基礎，自難認適法。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。證人即原判決所載與上訴人共同為常業賭博犯行之 石世鑫 於第一審證稱：前揭內裝七千元現金之白色信封，係伊送至台中巿警察局第五分局文昌派出所交給譚平山，上訴人並不知該行賄之事等情（見第一審卷第九三、九四頁）。乃原判決就石世鑫斯項有利於上訴人之供證恝置不論，即遽為不利於上訴人之認定，要屬理由不備。㈣檢察官公訴意旨認上訴人係自八十四年六月間起至同年十一月間止，連續為行賄行為，而原判決認定上訴人自八十四年六月間起至同年十月三十日止，為行賄行為，就上訴人被訴之八十四年十月三十一日起至同年十一月間之行賄犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決關於行賄部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人常業賭博部分，原審係依刑法第二百六十七條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。上訴人上訴意旨雖主張其所犯常業賭博罪與行賄罪之間，有方法結果之牽連關係，常業賭博部分得一併上訴第三審。然刑法上之牽連犯本屬數個獨立構成之犯罪，僅依法律之規定作為一罪處置而已，因之，其主觀上行為人須有使之牽連之意思，客觀上須為通常之情形下，係以之為必要之手段或必然之結果者，始屬相當。本件原審本於採證認事之職權行使，認定上訴人自八十二年間起，即為常業賭博犯行，嗣於八十四年六月間，始另行起意，為構成要件不同之行賄犯行，二罪應分論併罰，經核並無不合，是上訴人前揭主張並不足採。依首開說明，其所犯常業賭博罪部分，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就之提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十三日