裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2814號刑事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2814號上訴人即被告 林忠昀 選任辯護人 黃慧仙 律師
趙元昊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第416號，中華民國100年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第27315號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林忠昀明知MDMA（俗稱搖頭丸）及純質淨重逾20公克以上之愷他命，依序為毒品危害防制條例第2條所管制第二級、第三級毒品，而不得持有，竟於民國99年11月30日晚間11時許，在臺北市○○區○○○路「DV8」夜店後某巷內，向姓名不詳綽號「 阿龍 」成年男子，以新臺幣17萬2千元，一次購入純質淨重合計44.47公克之MDMA1包（部分含愷他命成分），合計282顆【經內政部警政署刑事警察局（下稱警政署刑事警察局）檢視後合計2種型態，分予編號為A、B，編號A：
均為淡黃色圓形藥錠，驗餘淨重4.04公克，純度約51%，驗前純質淨重約2.18公克。編號B：均為藍綠色圓形藥錠驗餘淨重79.44公克，MDMA純度約53%，驗前總純質淨重約42.25公克；愷他命純度約8%，驗前總純質淨重約6.37公克】，及純質淨重合計為223.5069公克之愷他命3包（驗餘淨重323.363公克，純度為69%，若加計前述編號B，愷他命部分純質淨重合計為229.8769公克）後，即置於己所駕自小客車後行李箱內而持有，嗣於翌日凌晨2時55分許，駛經臺北市○○區市○○道與光復南路口，遭警臨檢查獲前揭毒品，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，上訴人即被告林忠昀及檢察官於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案之供述證據及非供述證據，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上述犯罪事實，業據被告林忠昀於原審及本院審理時供認不諱（見原審卷第30頁反面、本院卷第52頁反面），而扣案282顆圓形藥錠、白色結晶3袋，依序送警政署刑事警察局、民航局航空醫務中心分以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果分為：「鑑定結果：
一、送驗證物：疑似MDMA1包，經檢視共計2種型態，本局分別予以編號A及B。二、編號A：經檢視均為淡黃色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取1顆磨混鑑定。㈠總淨重4.29公克，取0.25公克鑑定用罄，總餘4.04公克。㈡1.檢出二級毒品"3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命"（MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱快樂丸）成分。2.純度約51%，驗前純質淨重約2.18公克。三、編號B：經檢視均為藍綠色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取1顆磨混鑑定。㈠總淨重79.73公克，取0.29公克鑑定用罄，總餘79.44公克。
㈡1.檢出微量二級毒品"甲基安非他命"（Methamphetamine），二級毒品，""3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命"（MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱快樂丸），及三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）等成分。2.測得3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純度約53%，驗前總純質淨重約42.25公克；愷他命純度約8%，驗前總純質淨重約6.37公克」；「檢驗結果：1.白色結晶3袋，實稱毛重327.943公克，淨重323.923公克，取樣0.56公克，餘重323.363公克，鑑驗Ketamine成分，純度為69%，純質淨重223.5069公克」，確分係第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，此有警政署刑事警察局100年1月21日刑鑑字第1000001425號鑑定書、民航局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書存卷足徵（見偵卷第54頁），復有上開毒品扣案可資佐證，足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告持有MDMA及愷他命犯行堪以認定。另被告係於99年11月29日凌晨1時許施用MDMA，而本案之毒品係於99年11月30日23時始購入（見偵卷第11頁），足見被告所犯施用第二級毒品罪與本案之持有第二級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰。是被告辯護人辯護稱：被告施用第二級毒品行為既經臺北地方法院裁定被告送觀察勒戒，自不得再就同一行為論以持有第二級毒品罪云云，顯有誤解。
二、核被告所持有MDMA驗前總純質淨重約42.25公克及愷他命純質淨重合計為8769公克之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。公訴人雖認：被告係涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪云云，惟查被告經警查獲所採尿液送台灣尖端公司濫用藥物檢驗報告鑑定結果，確呈MDMA、愷他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可徵（見偵卷第50頁），足認被告確有施用MDMA、愷他命惡習，是被告辯稱：供己施用始購入上述毒品等語，尚非無據。而本案並未扣得分裝袋、電子磅秤等意販賣毒品之相關物品，甚或監聽譯文、證人證詞等積極證據，可徵被告於何等時點，確變更持有犯意為販賣犯意，或有分裝毒品、尋覓買主等足徵有變更犯意之客觀行為，自難僅憑被告一次購入數量不菲毒品等情，即遽認被告當然有犯意變更，是公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴基本事實同一，本院自得予以審理，並變更起訴法條。被告一持有行為，同時觸犯上開兩罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。
三、本院認原審以被告犯持有第二級、第三級毒品純質淨重達二十公克以上罪，事證明確，適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：「林忠昀持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案貳捌貳顆第二級毒品MDMA（編號A：驗餘淨重肆點零肆公克；編號B：驗餘淨重柒玖點肆肆公克），參包第三級毒品愷他命（驗餘淨重參貳參點參陸參公克），均沒收銷燬」，其認定事實、適用法律及量刑均為妥適，被告以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。至被告罹患慢性潰瘍性結腸炎，固屬重大傷病，惟是否不適合執行，因屬檢察官執行之事項，非屬法院審判範疇，自不在本院斟酌之列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國100年11月22日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第4項、第5項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。