裁判字號：臺灣高等法院99年上國字第2號民事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上國字第2號上訴人 謝宗儒
謝宗瑾 上列二人之訴訟代理人 許仲伶 上訴人 謝昀 曈
謝馥茵
樓 謝京霓 謝昊翰 兼上二人之法定代理人 陳思年 被上訴人行政院衛生署 桃園 醫院法定代理人 徐永年 訴訟代理人 林柏宏 上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月30日臺灣桃園地方法院98年度國字第18號第一審判決提起上訴，本院於100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原上訴人 謝銘光 （下稱謝銘光）於本院繫屬中之民國（下同）99年1月5日死亡，其繼承人為謝宗儒、謝宗瑾、 謝昀曈 、謝馥茵、謝京霓、謝昊翰、陳思年計七人，經本院於
100年6月6日裁定命其七人承受訴訟（見本院卷第148頁，以下各稱謝宗儒、謝宗瑾、謝昀曈、謝馥茵、謝京霓、謝昊翰、陳思年，以上七人則合稱為上訴人），合先 陳明 。
二、謝銘光於起訴前，曾依國家賠償法第2條第2項規定，向被上訴人請求損害賠償，惟遭拒絕等情，有卷附行政院衛生署（下稱衛生署）98年1月23日桃醫醫秘字第0980000504號函檢附國家賠償請求書可憑（見台北高等行政法院98年訴字第392號卷〈下稱高行卷〉第15至27頁），故上訴人提起本件國家賠償訴訟，核與同法第10條第1項、第11條第1項前段規定相符，合先陳明。
三、被上訴人之法定代理人原為 陳文鍾 ，嗣於本院審理中變更為徐永年，徐永年並向本院聲明承受訴訟，有卷附聲明承受訴訟狀、衛生署98年12月4日衛署人字第0981160961號令可稽（見本院卷第40至42頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，併此敘明。
四、謝宗儒、謝宗瑾、謝昀曈、謝京霓、謝昊翰、陳思年等六人，經合法通知均未於言詞辯論期日到庭，核皆無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經被上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：謝銘光之女 謝馥芸 （下稱謝馥芸）於96年1月21日下午3時15分許，因嘴唇發紫、對叫喚無反應，由行政院衛生署桃園療養院（下稱桃園療養院）送至被上訴人醫院急診，惟被上訴人所屬之醫師 金鶴坤 卻誤判謝馥芸病情，竟於同年1月22日上午讓謝馥芸出院，並送回桃園療養院；然謝馥芸因病情惡化於同日上午10時30分許，再送至被上訴人醫院，由其所屬之醫師 藺汝強 診治，詎藺汝強竟不理會謝銘光告知謝馥芸呼吸不順，而未及時為應變措施，且未經家屬同意即逕為謝馥芸強行插管，致謝馥芸門牙斷裂3顆及瞳孔放大，肛門並有脫糞之現象，僅靠強心劑及呼吸器勉強繼續呼吸，研判該時謝馥芸已呈現死亡之跡象；另藺汝強醫師為掩飾謝馥芸死亡之事實，逕從其肛門（已鬆開）注進灌腸液，造成灌腸液體停留謝馥芸體內達20餘分鐘，無法自行排出，自屬不法侵害謝馥芸之屍體，延至同年1月23日下午1時35分許，始宣告謝馥芸死亡；足見被上訴人醫院所屬之醫師金鶴坤、藺汝強，於執行前開醫療行為顯有過失，因而致謝馥芸死亡，自應對謝銘光負損害賠償責任等情。爰依國家賠償法第2條第2項之規定，求為命被上訴人應給付謝銘光新台幣（下同）380萬元之判決（原審為謝銘光敗訴之判決，謝銘光不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人380萬元。
二、被上訴人則以：公立醫院醫師與私立醫院醫師從事之醫療行為性質並無差別，無涉國家公權力之行使，自無國家賠償法之適用等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，謝馥芸於96年1月21日下午3時15分許，因嘴唇發紫、對叫喚無反應，由桃園療養院送至被上訴人醫院急診，由金鶴坤醫師診治，於同年1月22日上午讓謝馥芸出院並送回桃園療養院，然隨即於同日10時30分許，謝馥芸因病情惡化再次送至被上訴人醫院由藺汝強醫師診治，延至同年1月23日下午1時35分許，謝馥芸經宣告死亡；謝銘光曾以醫師金鶴坤、藺汝強涉有刑事業務過失致死罪嫌提出告訴，經 台灣 桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官為不起訴處分，謝銘光不服聲請再議，再經台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）駁回再議而告確定等情，有卷附死亡證明書、桃園地檢署相驗屍體證明書、桃園地檢署98年度偵字第1639號不起訴處分書、高檢署98年度上聲議字第2096號處分書可憑（見高行卷第25至26頁、原審卷第24至25頁、第28至29頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第90頁反面），堪信為真。
四、本院應審究者為㈠被上訴人所屬醫師金鶴坤與藺汝強所為之醫療行為，有無國家賠償法之適用？㈡若有，則其二人醫療行為有無不法侵害人民之權利，應負損害賠償責任？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人所屬醫師金鶴坤與藺汝強所為之醫療行為，有無國家賠償法之適用？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。又所謂「行使公權力」行為，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。一般而言，國家機關之行為依其行為之法律形式，可作如下之分類：1.統治管理之行政行為：此係指運用命令及強制手段干預人民自由及權利之行為。2.單純統治之行政行為：指不運用命令及強制，而以提供給付、服務及扶助等公法手段（行為形式），達成國家任務之行為，如社會救濟與扶助等。3.行政私法之行為：指以私法之手段或方法完成公共任務或行政目的之行為，如國家經營電力公司、興建國宅配售，以及實施耕者有其田政策等均屬之。4.國庫行政行為：指國家立於私法主體之地位，從事一般交易之行為。又可細分為購置行政業務所需物品，如文具、桌椅之行政補助行為（即行政需求滿足）；以及為增加國庫收入或開拓特定經濟行業之行政營利行為，如設立鋼鐵廠、造船廠。而一般認為在上述4種行為類型中，統治管理之行政行為、單純統治之行政行為乃是公權力之行使，固有國家賠償法之適用。而第4種國庫行政行為，則非公權力之行使，並不生國家賠償之問題；人民如有損害應依民法之規定求償。至於第3種行政私法行為，學理上認為雖其具有達成公益之行政目的，但其所採取之手段則為私法形式，而非公權力之行使；是其行為如有不法侵害人民權利者，應僅有國庫責任，而不生國家賠償之問題。換言之，人民僅能透過民法途徑求償，並不生請求國家賠償之問題。
⒉經查：
⑴、凡具有中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師
證書者，領有執業執照後，即可任醫師執行醫療業務，醫師法第1條、第8條有明文規定。是以，任何一中華民國人民，依法取得醫師資格及申領執業執照後，即可為執行醫療之業務，堪認醫師執行醫療行為，應係屬私法行為。
⑵、被上訴人醫院成立之目的為「民眾疾病診治及醫務人員
之實習訓練與醫學研究暨協助公共衛生等」事宜，此觀台灣省立醫院組織規程（89年4月17日廢止）第1條，及衛生署所屬醫院組織準則第3條之規定即明。亦即國家藉由公醫院之成立，以達成增進民族健康之目的。惟醫療行為係屬私法行為，則國家藉此私法之手段（成立公醫院即係為人民診療）完成公共任務或行政目的（增進民族之健康）。由此可證，被上訴人雖係政府機關依法設立之公立醫院，然其所屬醫師所為之醫療行為，乃立於私法主體地位所從事之私經濟行為，並非行使公權力之行為，自無國家賠償法適用之餘地（最高法院96年度台上字第2524號判決意旨參照）。
⑶、況謝銘光曾以醫師金鶴坤、藺汝強涉有刑事業務過失致
死罪嫌提出告訴，經桃園地檢署檢察官以金鶴坤、藺汝強並未有何業務過失行為為由，予以不起訴處分，謝銘光不服聲請再議，經高檢署駁回其再議而告確定等情，亦有卷附桃園地檢署98年度偵字第1639號不起訴處分書、高檢署98年度上聲議字第2096號處分書可稽（見原審卷第24至25頁、第28至29頁）；此外，上訴人亦未提出其他事證足以證明被上訴人所屬之人員即醫師金鶴坤、藺汝強，對於謝馥芸所為之醫療行為，有何故意或過失不法之處，故上訴人主張被上訴人所屬之人員即醫師金鶴坤、藺汝強，於診治謝馥芸時有不法之行為，致侵害謝馥芸之權利，自應負國家賠償責任云云，仍無可取。
㈡、承前所述，被上訴人雖係公立醫院，但其所屬人員即醫師金鶴坤、藺汝強所為之醫療行為，乃係立於私法主體地位所從事之私經濟行為，並非公權力之行使，自無國家賠償法之適用。況被上訴人所屬人員即醫師金鶴坤、藺汝強，對於謝馥芸所為之醫療行為，亦未有何故意或過失不法之行為可言。是以，上訴人以被上訴人所屬人員即醫師金鶴坤、藺汝強，因醫療行為不當，侵害人民之權利，造成謝馥芸死亡為由，主張依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人應賠償其損害380萬元云云，並無可取。
五、從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定，訴請被上訴人應給付上訴人380萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年11月22日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官石有為法官楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月22日
書記官蔡慧娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。