裁判字號：最高法院88年台上字第1437號刑事判決
裁判日期：民國88年03月25日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一四三七號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第二四八三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第七六○、三○三四、三二○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 孫志成 二人係母子，其二人基於共同意圖營利販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，由孫志成向綽號「 阿吉 」之男子購入安非他命後，將以二兩重新台幣（下同）六萬元購得之安非他命處理成小塊狀或粉狀，加以分裝成重量不等之小包，再以重○‧三公克七百元之價格（不同包裝售價因重量而異），出售予他人，其方法係由購買者打（000）000000號電話聯絡，或自行至其彰化縣○○鎮○○路○○○號孫志成與上訴人兼營雜貨店之住處，向孫志成洽購之方式販賣安非他命，而於民國八十四年十月至八十五年元月間在上開甲○○住處隔壁（即興工路五九一號）之瞇老鼠遊藝場前由上訴人以三包二千元重約○‧五公克方式出售安非他命二、三次與 周柏裕 ；又於八十五年一月十二日或十三日及同年一月十八日，由上訴人在其上開住處以每包一千元之價格出售安非他命一包與 張其中 各一次，又由孫志成於八十五年二、三月間先後三次於 蔡宜霖 以上開電話與孫志成聯絡後，由孫志成在田中鎮中路里社區活動中心旁之停車場出售安非他命每次一包每包七百元。上訴人嗣於八十五年一月十九日下午四時三十分許，在上開住處，為警查獲，並在其上衣口袋扣得安非他命十九包（驗餘含包裝重九‧六四五公克）；另於八十五年四月二十三日查獲蔡宜霖供出來源後，再由蔡宜霖為配合警方查案，以上述電話聯絡孫志成，而於八十五年四月二十四日晚上七時五分許，當孫志成依約至上述停車場欲售賣安非他命與蔡宜霖時，為警當場查獲，並扣得安非他命一包，隨後又在前開住處之倉庫壁櫥內查獲塊狀安非他命十二包、粉狀安非他命十六包（本次共扣得安非他命二十九包計驗餘含包裝重五○‧二八公克）、小分裝塑膠袋一包、殘留安非他命之塑膠袋十四個及大分裝塑膠袋一包等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查㈠、科刑之判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，始足為適用法律之依據。原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，然其前開事實記載，對於上訴人與孫志成共同販賣安非他命與周柏裕、張其中、蔡宜霖等人，是否「非法」販賣及其販賣與周柏裕之次數，均未詳加記載認定，尚難資為適用法律之依據。㈡、判決所載主文與事實理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載八十五年一月十九日……在上訴人上衣口袋扣得安非他命十九包（驗餘含包裝重九‧六四五公克）；八十五年四月二十四日晚上七時五分許，孫志成為警當場查獲，並扣得安非他命一包，隨後又在前開（其）住處之倉庫壁櫥內查獲塊狀安非他命十二包，粉狀安非他命十六包（本次共扣得安非他命二十九包，計驗餘含包裝重五○‧二八公克）等情。理由說明亦謂：至扣案如事實欄第一項所示之安非他命應為上訴人及孫志成供販賣所用，且為違禁物，應予宣告沒收等語。然其主文關於上訴人之從刑部分僅諭知：扣案之安非他命二十九包（計驗餘含包裝重五○‧二八公克）沒收。而對其餘扣案十九包安非他命何以未宣告沒收，未予說明，致主文記載與事實、理由矛盾，難謂為適法。㈢、非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並非以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將化學合成麻醉藥品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，買賣價金縱尚未交付，亦不得視為未遂。是行為人倘係以營利為目的而販入，雖因嗣後購買者為協助警察蒐集證據，依警察之指示佯裝購買誘出交易而被捕，致未能賣出，然其原先之販入行為既已完成，仍屬販賣既遂。原判決事實欄記載認定上訴人與孫志成基於共同意圖營利販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，由孫志成向綽號「阿吉」者販入二兩安非他命，先後售與周柏裕、張其中、蔡宜霖等人，嗣蔡宜霖為警查獲，為配合警方查案，以電話聯絡孫志成，而於八十五年四月二十四日晚上七時五分許，孫志成依約至停車場欲出售安非他命與蔡宜霖時，為警當場查獲等情。如果無訛，上訴人與孫志成既係共同意圖營利而販入安非他命，其販賣行為於販入時即已完成，縱最後一次出售行為，因蔡宜霖係為協助警方查案而未完成交易行為，然依上開說明，此部分仍應論以既遂犯，乃原判決此部分竟論以未遂犯，亦有未合。㈣、上訴人行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，安非他命列為第二級毒品，依該條例第四條第二項之規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。其法定刑較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之法定刑為重，原審未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年三月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月三十一日