裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(四)字第140號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(四)字第140號上訴人即被告乙○○上列被告因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院86年度易字第2679號，中華民國88年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第16314號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○從事代辦護照申請等業務，竟與不詳姓名之人意圖謀取不法之利益，將其於85年3月間，受戊○○及丁○○委託辦理香港簽證，竟將戊○○及丁○○所交付之中華民國護照，換貼他人照片於護照上變造使用，嗣與柬埔寨男子「 王文彬 」者及 周全 （已更名為周尚鴻）、 胡朝翔 基於犯意之連絡，共同利用戊○○、 葉文惠 等人中華民國護照，在台灣申請加拿大簽證後，由王文彬事先找妥簽赴加拿大之九位大陸人民，提供上開二人變造之護照（另有 鍾文昌 、 黃順祿 、丙○○、 謝世忠 、 蘇建隆 、 姚亞玲 、 余世禮 等人之變造護照），於85年5月17日胡朝翔先赴泰國與王文彬會合，言明代價1天150元美金，將9位大陸人民帶到加拿大交予不詳身分之加國人士，嗣於85年5月18日即由王文彬在越南金邊將9位不詳姓名之大陸人民交予 胡某 ，由胡朝翔帶團於5月22日抵達越南河內與周全會合，由 周某 給予大陸人民赴加拿大之機票，於當日欲搭機赴加國時，為航空人員發覺有異，報警查獲。因認被告涉有刑法第216條及第212條之行使變造特種文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」、」，亦經最高法院著有76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可參。另「按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」、「被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據即難認為適法」，最高法院亦著有52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨可參。另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力。」，亦經最高法院著有94年臺上字第6881號判決可參。
三、本件檢察官認被告涉有上開刑法第216條及第212條之行使變造特種文書罪嫌，無非以上開事實業據被害人戊○○、丁○○指訴綦詳，並有變造之護照影本、入出境許可申請書等資料附卷可稽為其依據。
四、訊據被告堅詞否認上開犯行，並辯稱 伊根本 未向戊○○、丁○○拿取其2人之護照，不同意戊○○、丁○○及甲○○3人於接受警方或法務部調查局時之陳述，作為本件證據，且戊○○、丁○○及甲○○3人於審理中之陳述亦不正確，本件犯罪計劃與其無關等語。
五、經查：⑴證人戊○○於85年6月11日接受警方詢問（見85年度偵字第
16314號卷第20、21頁）及丁○○於85年6月14日接受警方詢問（見85年度偵字第16314號卷第22、23頁），暨戊○○於85年6月14日接受法務部調查局詢問（見85年度偵字第16314號卷第170、171、172頁）、丁○○85年6月17日接受法務部調查局詢問（見85年度偵字第16314號卷第167、168、169頁）及甲○○於85年6月17日接受法務部調查局詢問（見85年度偵字第16314號卷第165、166頁）時之陳述，均屬審判外之陳述，因被告於本院95年9月5日行準備程序時，業已陳明不同意戊○○、丁○○及甲○○3人於接受警方或法務部調查局詢問時之陳述，作為本件證據（見本院95年9月5日行準備程序筆錄），而戊○○、丁○○及甲○○3人於接受警方或法務部調查局詢問時之陳述，又不符合刑事訴訟法第159條之2及第159條之3等傳聞例外規定，是戊○○、丁○○及甲○○3人於接受警方或法務部調查局詢問時之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力，不得作為本件證據。另戊○○及丁○○於85年9月20日接受檢察官訓問（見85年度偵字第16314號卷自第150頁至第157頁）時之陳述，固符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外規定，但因戊○○及丁○○於當日接受檢察官訊問時，並未具結（見85年度偵字第16314號卷自第150頁至第157頁），由於查無符合刑事訴訟法第186條不得命其具結之要件，是證人戊○○及丁○○於接受檢察官偵訊時之陳述，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為認定被告犯罪之證據。如前述，證人戊○○、丁○○及甲○○3人於接受警方或法務部調查局詢問暨證人戊○○及丁○○接受檢察官訊問時之陳述，雖不得以之直接作為認定被告犯罪事實與否之證據，但仍可依前開最高法院94年臺上字第6881號判決之法理，將之作為彈劾證據，用來檢驗證人戊○○、丁○○及甲○○3人，於審理中所為陳述之證明力，合先敘明。
⑵證人戊○○、丁○○於原審及本院上訴審（即本院89年度上
訴字第423號）暨本院審理時，固均證稱其等曾於85年2、3月間，在某一KTV店與被告見面討論簽證事宜，離開KTV店後，當天便將其2人之中華民國護照交予被告等語（見原審卷第1宗第138、139、140頁，本院上訴審卷第1宗自第88頁至第92頁，本院95年10月5日審理程序筆錄），而證人甲○○於本院上訴審及本院審理時亦證稱，於85年2、3月間，其與戊○○、丁○○在某一KTV店與被告見面討論簽證事宜，離開KTV店後，當天被告向戊○○、丁○○收取其2人之中華民國護照（見本院上訴審卷第1宗第89頁背面、90頁，本院95年10月5日審理程序筆錄）。 然徵 之①有關究竟多少人欲至香港旅行一節，證人戊○○、丁○○於本院均稱戊○○、丁○○與甲○○共3人，想一起至香港旅行，始於85年2、3月間，在某一KTV店與被告見面討論簽證事宜等語，而證人甲○○於本院卻稱戊○○、丁○○2人欲至香港旅行，伊沒有要去香港旅行等語（以上均見本院95年10月5日審理程序筆錄）。②有關討論簽證事宜時被告有無提及以錢換護照一節，證人戊○○於85年6月11日於警詢及證人丁○○於本院審理時均稱，在KTV店與被告見面討論簽證事宜時，被告有提到若將舊護照交予被告，可取得1萬5千元之事情等語（見85年度偵字第16314號卷第20頁背面、第21頁，本院95年10月5日審理程序筆錄），然證人甲○○卻稱被告沒有提到若將舊護照交予被告，取得1萬5千元之事情等語（見本院95年10月5日審理程序筆錄）。③有關護照交予被告後如何尋找被告一節，證人丁○○稱，「甲○○看到乙○○的名字上報，甲○○告訴我要趕快找乙○○，因為只有甲○○有乙○○的電話，後來甲○○有找到乙○○」等語（見本院95年10月5日審理程序筆錄），而證人戊○○於85年6月14日於接受法務部調查局詢問時稱，「經多次與乙○○催討均未有結果，我乃於85年5月初，甲○○和乙○○在麥當勞（內湖）見面3人會談，乙○○則表示我的護造已經交給別人拿不回來，希望我能拿錢了事，但我不願意。」（見85年度偵字第16314號卷第171頁），然證人甲○○卻稱「（乙○○拿了丁○○、戊○○的護照以後，是否就找不到被告？）之後我就沒有跟她聯絡，後來我是在報紙上看到她偽造文書被抓到。」（見本院95年10月5日審理程序筆錄）。④有關戊○○是在何種情況下交付護照被告及如何報案一節，證人戊○○先於85年6月11日於警詢時稱，「我和其他兩位高中同學（甲○○、丁○○）討論一起去香港玩，其中甲○○就說他的同學乙○○（警詢筆錄誤載為 孫怡君 ）在旅行社工作，可以代辦簽證…，之後，大家見面後，乙○○就說一切沒有問題，但是要將我的舊護照拿走，並且叫我去報遺失，而且還可以給我新台幣壹萬伍仟元，我聽了之後，便大聲斥責她，怎麼可以這樣做，結果孫怡君就說她認識很多黑道勢力很大，要怎麼做就可以怎麼做，言語中帶著威脅恐嚇的口氣，我當時心裡很恐懼，怕他會對我不利，而且她又開著車子載我到家門口，一直催逼我到家裡拿護照，我只好下車拿給她」、「我一回家之後，便告訴我父親，我父親便打電話到刑事警察局報案，我父親說是向一位叫杜組長的警官備案」等語（見85年度偵字第16314號卷第20頁背面、21頁），證人戊○○後於85年6月14日於接受法務部調查局詢問時卻稱，「經多次與乙○○催討均未有結果，我乃於85年5月初，甲○○和乙○○在麥當勞（內湖）見面3人會談，乙○○則表示我的護造已經交給別人拿不回來，希望我能拿錢了事，但我不願意，乙○○則出言恐嚇我表示認識黑白兩道，希望我不要多事。」（見85年度偵字第16314號卷第171頁），證人戊○○於本院審理時則稱，「當天她就有指明說她要給我們錢，我當時就覺得很奇怪，但是我沒有同意。後來我有去刑事警察局備案。」、「（為何要去備案？）因為乙○○不還護照給我，因為她說要叫我拿錢了事。她透過甲○○告訴我要我拿錢就是一萬五，護照的事情不要管。」（見本院95年10月5日審理程序筆錄）等情以觀，足見證人戊○○、丁○○與證人甲○○間之陳述不是相互矛盾，就是先後不一，準此，則其3人有關被告向戊○○、丁○○收取其2人之護照陳述之真實性，不無疑問。尤其再參酌證人甲○○稱，85年2、3月間在KTV店時，「她（指被告）只有問我們護照的照片是用貼的還是用掃瞄的方式。我的護照是用掃瞄的，她們二個（指戊○○、丁○○）是用貼的，所以她說可以幫他們二個去拿護照辦她們的簽證，因為護照快到期。」，而證人戊○○、丁○○亦均稱當時護照快到期，除請被告辦香港簽證外，亦請被告換護照（以上均見本院95年10月5日審理程序筆錄），然實際上證人戊○○之中華民國護照係於83年8月17日換發，有效期間至89年8月17日，另證人丁○○之中華民國護照係於82年6月16日換發，有效期間至88年6月16日，此有其2人之中華民國護照影本附卷可參（見本院93年度上更一字第57號卷第216、219頁），益徵證人戊○○、丁○○及甲○○所稱，因戊○○、丁○○之護照快到期，其2人始將護照交予被告，以便換新護照之說詞，與事實不符，尚難採信，蓋85年2、3月間離戊○○、丁○○2人護照之有效期間分別尚有4年多及3年多，並無護照快到期之情節。綜上足見，證人戊○○、丁○○及甲○○3人所陳述之情節顯有瑕疵，自難採為認定戊○○、丁○○確有將其2人之護照交予被告之證據。
⑶而儘管卷內變造之護照影本、入出境許可申請書影本等資料
，足以證明確有人蛇集團先變造戊○○、丁○○2人之護照，再將戊○○、丁○○2人被變造之護照交予大陸人民使用等情，但既然無法證明戊○○、丁○○2人之護照曾交予被告，因此戊○○、丁○○2人之護照，如何被變造再流入柬埔寨男子「王文彬」等人蛇集團手中，進而轉交予大陸人民使用等情，依卷內資料，尚難證明與被告有關。
六、綜上，足見本件關於被告先自戊○○、丁○○處，取得戊○○、丁○○2人之護照，被告再將該2人護照變造，又交予柬埔寨男子「王文彬」等人蛇集團，進而轉交予大陸人民使用之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之犯行，是應認不能證明被告犯罪。揆諸前揭規定及最高法院判例所示意旨，應為其無罪之諭知，原審未予詳查，遽為被告論罪科刑，自有違誤，被告上訴否認犯罪，應認有理由，自應由本院將原判決撤銷改諭知被告無罪，庶免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖婷璇中華民國95年10月19日