裁判字號：臺灣新北地方法院89年簡上字第354號民事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度簡上字第三五四號
上訴人錦佑建材有限公司法定代理人丙○○被上訴人大開成營造有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十五日本院板橋簡易庭八十七年度板簡字第一七二五號民事判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬叁仟叁佰伍拾陸元及自民國八十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三十五萬五千一百二十六元及起訴狀繕本
送達被上訴人之翌日即民國八十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載相同者，茲引用外，另補稱：㈠上訴人承攬被上訴人位於台北縣○○鎮○○路與知行路口「蒙地卡羅」工地之鋁
門窗及安裝工程，總價款二百七十三萬三千五百五十二元，有工程合約書、工程估驗計價單為憑。惟被上訴人僅給付工程款二百四十五萬五千六百九十六元，尚餘工程保留款二十七萬三千三百五十六元未給付。被上訴人雖辯稱保留款依約應於業主 鴻強 建設股份有限公司（以下簡稱「鴻強公司」）驗收完畢後付清云云，惟查，鴻強公司之系爭工地業於八十七年二月九日完工，完成之房屋已交付予買受人，證人即鴻強公司副總經理 黃淵蓬 於原審證述其公司未完成驗收云云，有違經驗法則，屬迴護被上訴人之詞。縱鴻強公司未完成驗收，但如該公司與被上訴人以扣款方式代替驗收，則被上訴人似僅能將保留款扣除鴻強公司之扣款金額，不得拒絕全部之工程尾款。
㈡鴻強公司驗收後認鋁窗滲水嚴重及其他瑕疵，雖此瑕疵並非因上訴人施作所造成
，而係外牆之泥作施工不良所致，惟兩造與該公司協議，上訴人同意予以更新，且已施作完畢，並經被上訴人之工地主任 林福寅 驗收完畢，並經被上訴人扣款七萬元，是以被上訴人不應拒絕給付工程尾款予上訴人。
㈢兩造之工程合約雖約定應由業主驗收，然被上訴人多次要求上訴人修補瑕疵，上
訴人亦應被上訴人之要求而修補完畢，是以兩造實已變更契約之內容，由被上訴人自行驗收。
㈣上訴人於八十七年五月三十日開立金額四萬二千二百七十五元之統一發票，參諸
證人林福寅於八十七年三月間製作之日報表，可知上訴人開立該統一發票之目的，係因施作完畢並經驗收後，開立作為請款之用。
㈤另外追加工程部分，上訴人因施作而支出材料費用七千二百七十元、另換裝推窗
門扇、玻璃與打矽立康（樹脂）而分別支出三萬元、八千五百元及六千元之材料費用，總計五萬一千七百七十元，被上訴人依約定應給付予上訴人。
㈥上訴人雖曾與被上訴人協議，就外牆漏水部分，同意由被上訴人扣款七萬元，而
被上訴人則同意於上訴人修補瑕疵完畢後給付尾款，但被上訴人於事後並未依約給付尾款，已屬毀約，該七萬元則不應由上訴人負擔。
三、證據：除援用原證之立證方法外，另提出下列證物為證。並聲請訊問證人林福寅。
㈠工程合約書影本二件。
㈡工程估驗計價單影本一紙。
㈢工程估驗計價單影本一紙。
㈣傳真圖面影本一紙。
㈤ 林佑鐘 簽名指示之文件影本三紙。
㈥八十七年五月三十日統一發票影本一紙。
㈦會議紀錄一紙。
㈧八十六年十月二十四日工程估驗計價單影本一紙。
㈨簽呈影本一紙。
㈩鴻強公司八十七年二月九日備忘錄影本一紙。
瑕疵紀錄影本一紙。
林福寅製作之日報表影本一紙。
統一發票影本八紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載相同者，茲引用外，另補稱：㈠系爭工程之工程總價款計算係採實作實銷，雙方之累積施工總價款為二百七十三萬三千五百五十二元：
⒈上訴人主張依合約書工程總價為二百八十萬元，惟查兩造工程合約簽訂總額雖
係二百八十萬元，實際上係以施工之金額為契約之總價款，此可從上訴人每次施工，被上訴人皆會在工程估驗計價單上記載本次施工之金額，及截至本次累積之施工金額而得知，依上訴人所提之累次工程估價單上，即可清楚明白上訴人亦同意此點，故依最後一次即第九次工程估驗計價單第九頁，可知實際上工程總額為二百七十三萬三千五百五十二元。
⒉上訴人在九十年五月二十二日鈞院訊問時，亦自認系爭工程採“實做實算”，
換言之系爭契約上之工程款總款僅係簽約時雙方預估之總工程款，且上訴人在九十年六月二十二日鈞院訊問時又再自認本約的合約價是二百七十三萬三千五百五十二元。
㈡關於保留款部分：
上訴人主張保留款為二十八萬，惟查如前項所述，工程總價款為二百七十三萬三千五百五十二元，依工程合約第六條付款辦法中第六款於業主驗收完成後付清其尾款百分之十，今被上訴人依約僅保留二十七萬三千三百五十六元尚未給付與契約並無不合。
㈢關於工程驗收部分：
上訴人主張業主鴻強公司已完成驗收，否則如何將系爭工地交屋予買主等云云。惟查上訴人就系爭工施工有諸多缺失，且證人即鴻強公司副總經理黃淵蓬曾於八十八年一月八日於原審到庭結證稱，本公司（即鴻強）驗收的程序是先由工地主任及經理驗收過後，再交由我核准，因為該鋁門的把手不好開，而且下雨天會漏水，沒有達到本公司的標準，本公司曾要求業者改善，即可得知，無法驗收不僅係因為未達鴻強公司之標準，主要係鋁門的把手不好開，而且下雨天會漏水，因上訴人遲遲不改善缺失，鴻強公司另行找廠商代為修理，並自被上訴人之工程款扣除，由原合約金四千九百九十八萬元扣至最後結案工程款僅餘四千三百二十八萬五千九百五十七元，扣除將近六百七十萬元之工程款，足證上訴人根本未通過業主鴻強公司之驗收，依約上訴人無權向被上訴人請求工程保留款二十七萬三千三百五十六元，由於本工程案己事隔多年，當初工地承包之鋁門工程部分至少扣了四十七萬一千七百元。退步言之，倘鈞院認訴外人即業主鴻強公司已驗收完畢，被上訴人應給付上訴人工程保留款二十七萬三千三百五十六元，則鴻強公司對被上訴人扣款四十七萬一千七百元，被上訴人同樣對上訴人扣款四十七萬一千七百元，該扣款抵銷上訴人之工程保留款尚有不足，上訴人自無任何工程保留款請求權可言。
㈣關於工程追加款部分：
上訴人主張被上訴人尚欠工程追加款共七萬四千五百元乙節，其所提出之證據為傳真資料、林佑鐘簽名之文件、八十七年五月三十日之發票一紙。惟查：
⒈自上訴人所提呈之傳真資料中，僅能得知被上訴人曾請上訴人估價鋁門窗上層修改為百葉價格並回報，但並無法自該傳真資料看出是否確實有此追加工程。
且查 蔡天生 雖為被上訴人之工地主任，惟其權責僅負責工地監工，並無權更改建築設計，此為營造業之習慣，上訴人承攬被上訴人工程甚久，對此應知之甚詳，且上訴人與被上訴人之間之承攬契約，皆是以公司名義簽定契約，不曾如此草率僅憑一紙傳真，就簽定契約。再者，系爭傳真紙其上有三種筆跡，顯然非出於同一人之手，而有變造之嫌，特別是「To王經理．．．」及「請款金額．．．」二者筆跡截然不同，益證傳真紙之影本乃係臨訟製造，不足為證。又傳真紙上之內容，亦僅請王經理就此部分估價，並非要約。且上訴人亦未對雙方就此部分是否有合意，提出證據，甚至是否有依圖施工？上訴人亦未證明，自不足採為上訴人有利之證據。
⒉林佑鐘並非被上訴人公司之職員，而係鴻強公司之職員，縱令林佑鐘當時有此
指示，然被上訴人既不知情，亦與被上訴人無涉，上訴人應向鴻強公司主張此筆工程費用，其向被上訴人要求給付此筆款項顯係於法無據。
⒊上訴人所提出之發票固記載買受人為被上訴人，金額為四萬四千五百元，惟自
發票表面實無法看出是否係為追加工程而開立之發票，又該發票是否已交予被上訴人﹖又係何人收取？且上訴人主張之追加工程款是七萬四千五百元，惟系爭發票之金額為四萬四千五百元，兩者金額並不相符，上訴人對上開齟齬之處，均未舉出任何積極證據證明，逕謂已將該發票交予被上訴人，被上訴人並已用於報帳云云，顯係空言主張，被上訴人否認之。
三、證據：除援用原證之立證方法外，另提出下列證物為證。㈠第九次工程估驗計價單第九頁影本一件。
㈡鴻強公司扣款明細影本一件。
㈢九十年五月二十二日準備程序筆錄影本一件。
㈣九十年六月二十二日準備程序筆錄影本一件。
丙、本院依職權向經濟部中區辦公室調閱上訴人公司設立暨變更登記案卷。並依上訴人之聲請訊問證人林福寅。
理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條分別定有明文。本件上訴人公司於八十九年六月三十日經公司之全體股東丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、 劉彥志 決議解散，並於翌日即同年七月一日向台北巿政府建設局申請為解散登記，而上訴人公司之股東決議由原董事丙○○任清算人，負責清算事務乙節，業經本院依職權調閱上訴人公司設立暨變更登記事項卷宗核實無訛，並有該案卷影本附卷可稽，是以上訴人之法定代理人丙○○於該公司解散後，其法定代理人資格即喪失，本件訴訟程序應予停止，而被上訴人公司於九十年三月一日具狀聲明丙○○及其他股東承受訴訟，書狀繕本亦已送達予上訴人公司之清算人丙○○，有送達回證附卷可參，是以本件訴訟應予續行，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張其依約完成工作物，被上訴人公司卻未給付工程款三十五萬五千一百二十六元及追加工程款二十四萬零六百九十二元，聲明請求被上訴人給付承攬報酬五十九萬五千七百十八元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於九十年七月二十四日本院準備程序期日，減縮起訴聲明為請求被上訴人給付工程尾款二十七萬三千三百五十六元、追加工程款五萬一千七百七十元共計三十二萬五千一百二十六元及法定遲延利息，核其性質，係減縮應受判決之聲明，為法之所許，附此敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張其承攬被上訴人位於台北縣○○鎮○○路與知行路口「蒙地卡羅」工地之鋁門窗及安裝工程，總價款為二百七十三萬三千五百五十二元。雙方約定依工作進度分期給付工程款，而上訴人均按期施工，並已依約完成，經被上訴人公司之工地主任 林正修 、林福寅驗收通過，上訴人並已開妥發票向被上訴人公司請款，詎被上訴人迄今拒付尾款二十七萬三千三百五十六元、追加工程款五萬一千七百七十元共計三十二萬五千一百二十六元。為此，爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付三十五萬五千一百二十六元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語（上訴人於原審起訴聲明請求被上訴人給付承攬報酬五十九萬五千七百十八元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於九十年七月二十四日本院準備程序期日，減縮起訴聲明為請求被上訴人給付三十二萬五千一百二十六元及法定遲延利息，附此敘明。）。
二、被上訴人則以系爭工程之工程總價款計算係採實作實銷，雙方之累積施工總價款為二百七十三萬三千五百五十二元，依工程合約第六條付款辦法中第六款規定「於業主驗收完成後付清其尾款百分之十」，被上訴人依約僅保留二十七萬三千三百五十六元尚未給付。惟上訴人就系爭工程施工有諸多缺失，因上訴人遲遲不改善，未經訴外人鴻強公司驗收，訴外人鴻強公司另行找廠商代為修理，並自被上訴人之工程款扣除，由原合約金四千九百九十八萬元扣至最後結案工程款僅餘四千三百二十八萬五千九百五十七元，扣除將近六百七十萬元之工程款，依約上訴人無權向被上訴人請求工程保留款二十七萬三千三百五十六元。且工地承包之鋁門工程部分至少扣了四十七萬一千七百元。退步言之，縱認訴外人即業主鴻強公司已驗收完畢，則訴外人鴻強公司對被上訴人扣款四十七萬一千七百元，被上訴人亦得對上訴人扣款，該扣款抵銷上訴人之工程保留款尚有不足，上訴人自無任何工程保留款請求權。又被上訴人並未另行發包鋁門窗之追加工程予上訴人施作，否認上訴人之主張為真正。綜上所述，上訴人之請求，為無理由，應予駁回云云，資為抗辯。
三、經查，上訴人主張其承攬系爭工程，施工總價款為二百七十三萬三千五百五十二元，被上訴人尚保留二十七萬三千三百五十六元之工程尾款尚未給付之事實，業據提出工程合約書影本二件、八十六年十月二十四日工程估驗計價單影本一紙為證，且經被上訴人自認無誤，堪信為真正。觀諸右揭兩造爭執要旨，可知本件應審究者，厥為：㈠系爭工程是否業經業主即訴外人鴻強公司驗收？㈡系爭工程如有瑕疵，兩造或兩造與訴外人鴻強公司就工作物之瑕疵如何修補？乙節曾否協議解決？上訴人是否曾自行修補瑕疵？抑或負擔瑕疵之補正費用？㈢上訴人是否曾承攬被上訴人之追加工程？茲分別論述如后。
四、被上訴人抗辯系爭工程之施工有瑕疵，上訴人未加改善，故未經訴外人鴻強公司驗收之事實，雖據提出訴外人鴻強公司八十六年十二月十七日傳真函影本（原審卷第二十五頁）、八十七年二月九日傳真函影本（原審卷第二十六頁）、被上訴人公司八十七年二月十二日八十七大開成字第００三號函影本（原審卷第二十七日）各一件為證，然經上訴人否認，再抗辯稱：伊已修補完畢，並經被上訴人公司之工地主任林福寅驗收，況伊同意被上訴人公司扣款七萬元云云。經查：
㈠被上訴人公司承攬訴外人鴻強公司之「蒙地卡羅」新建工程，其將鋁門窗工程轉
包予上訴人公司施作，上訴人依約完成之工作物有鋁窗漏水、把手鬆脫、扣環不良及密合度不夠等瑕疵，有訴外人鴻強公司八十六年十二月十七日傳真函影本（原審卷第二十五頁）、八十七年二月九日傳真函影本（原審卷第二十六頁）各一件附於原審卷可稽，訴外人鴻強公司既通知被上訴人公司所施作之鋁窗有如上所述之瑕疵，則上訴人業已完成工作，並經業主即訴外人鴻強公司之查驗。再者，訴外人鴻強公司因上訴人承攬施作之「蒙地卡羅」新建工程之系爭鋁窗工程發生瑕疵，扣款至少四十七萬一千七百元等情，有被上訴人提出之訴外人鴻強公司扣款明細影本一紙附卷可稽，姑且不論其中經扣款之項目，是否屬於上訴人施工瑕疵之部分，訴外人鴻強公司既對於工程之瑕疵，另行僱工補正或賠償買受人，所增加之費用及所受損害，已與被上訴人協議，自應給付予被上訴人之工程款中列扣，則訴外人鴻強公司與被上訴人既然對於工程瑕疵之處理有所協商，甚或結算應給付之工程款，若謂訴外人鴻強公司對於「蒙地卡羅」新建工程中之系爭鋁窗工程尚未驗收，實與常情悖違。另兩造對於「蒙地卡羅」新建工程業已完工，訴外人鴻強公司已交屋予買受人乙節，並無爭執，益徵被上訴人已依約完成「蒙地卡羅」新建工程且交付予訴外人鴻強公司。
㈡訴外人鴻強公司因「蒙地卡羅」工程之修繕事宜，曾於八十七年二月二十六日邀
集兩造會商，達成：「⒈鋁窗漏水部份，經協調及登記後，拆除內扇，更換新品．．．。⒉鋁窗承作，錦佑公司（即上訴人）了解滲水嚴重，同意更新，徹底解決。」，有會議記錄影本附卷可稽，而上訴人公司之法定代理人丙○○亦曾與被上訴人之工地主任林福寅協議外牆防水之費用二十萬七千二百六十八元如何分擔之問題，達成由兩造及訴外人泥作工鞏固工程有限公司各負擔三分之一即七萬元之結論，此觀諸卷附協調會記錄影本之內容即明，雖該協調之結果尚須經被上訴人公司同意，被上訴人亦辯稱該協調未經伊同意云云，惟參之證人即被上訴人公司之工地主任林福寅證稱：「（提示卷附協調會及會議記錄有何意見？）我有出席，上面的簽名是我簽的。當時鴻強要求被上訴人大開成營造有限公司把有瑕疵的鋁門窗換掉所開的協調會，上訴人錦佑建材有限公司也同意換，是上訴人錦佑建材有限公司更換鋁門窗之前所開的協調會。鴻強的會議記錄我沒有去參加。當時是證人 林良修 去參加的。」、「附件三之二中所載扣款七萬元部分，是當時我做帳時，即是開協調會時，做鋁門窗和泥作部分，都有漏水，為了交屋，和鴻強協調，沒有鷹架，用吊車。工程發包時，估價後決定給一家公司做要二十多萬元。要找做鋁門窗或磁磚公司要。我說除以三分之一。鋁門窗、磁磚、公司各負責三分之一，大家都同意，我做這個帳後我才離開。這是協調會才有這個附件三之二估驗計價單。」、「．．．鋁門窗打的不夠密集，或泥作施工時有瑕疵，弄的不好，有這二種原因都要負責，所以每人負責三分之一。開協調會有和公司說，所以才結此帳給公司，被上訴人大開成營造有限公司有同意，後來估驗結算單寫好後，公司不付款原因我不清楚。」等語（見九十年九月十九日言詞辯論筆錄），證人林福寅係被上訴人公司之工地主任，負責工程之施作事宜，且就工程瑕疵之修補乙事可邀集承包廠商協調修補或如何負擔補正費用事宜，其經被上訴人公司授權而代為處理上開事項，應堪認定。又上訴人公司於上述協調會議後，即於八十七年三月二十日前往工地修補瑕疵，至同年月二十六日完工乙節，有證人林福寅製作之日報表影本二紙附卷可稽，且由前開證人林福寅之證詞亦可知上訴人已將瑕疵部分按協議之結果修補完成。
㈢綜上所述，證人即鴻強公司之副總經理黃淵蓬於原審證述鋁門窗的把手不好開，
而且下雨天會漏水，未達該公司之要求云云，固屬實情，然上訴人已依協議之結果施工修補，且被上訴人已依約完成「蒙地卡羅」新建工程且交付予訴外人鴻強公司，被上訴人自不得以兩造成立之工程合約第六條「付款辦法」第六款「於業主驗收完成後付清其尾款：10%」之約定（姑不論所謂「業主」係指訴外人鴻強公司抑或被上訴人公司），抗辯系爭工程未經業主驗收而拒絕給付尾款，其所辯不足採信。
五、被上訴人另辯稱：上訴人就系爭工程之瑕疵，遲不改善，訴外人鴻強公司另行找廠商代為修理，至少自被上訴人之工程款中扣除四十七萬一千七百元之云云，業據提出鴻強公司扣款明細影本一件為證，然經上訴人否認為真正，且查，上訴人與被上訴人協議後，同意負擔外牆防水費用二十萬七千二百六十八元中之七萬元，且已完成修補並經被上訴人公司之工地主任林福寅之驗收，業如前述，兩造既曾就系爭工程瑕疵之處理達成協議，且已履踐該協議結果，況修補完成之工作物並經被上訴人驗收，職是，被上訴人自不得就該工程瑕疵所生修補費用或損害主張抵銷。被上訴人復未舉證證明經訴外人鴻強公司扣款之瑕疵係新發生或新發現者，並非原協議處理之工程瑕疵，上訴人自無負責之理，是以其所辯不足採信，其主張以其經訴外人鴻強公司扣款之四十七萬一千七百元與上訴人請求之工程尾款抵銷，為無理由。
六、上訴人主張其承攬追加工程，因施作而支出材料費用七千二百七十元、另換裝推窗門扇、玻璃與打矽立康（樹脂）而分別支出三萬元、八千五百元及六千元之材料費用，總計五萬一千七百七十元之事實，雖據提出傳真圖面影本一紙、林佑鐘簽名指示之文件影本三紙、八十七年五月三十日統一發票影本一紙、八十六年十月二十四日工程估驗計價單影本一紙為證，但為被上訴人所否認。經查，上訴人對於成立追加工程契約之時間、工程項目及施作之時間等節，並未陳述明確，參諸證人林福寅證述：「（除了瑕疵部分外，上訴人錦佑建材有限公司有無追加工程？）有零星的。有些上訴人錦佑建材有限公司已經裝上去，但是被第三人打壞的，我知道損壞的有五、六樘。被上訴人大開成營造有限公司也知道是被第三人破壞的，但是當時尚未驗收，倒楣的是承包商。是原來被上訴人大開成營造有限公司轉包給上訴人錦佑建材有限公司部分，我們工地要求上訴人錦佑建材有限公司去換，是原來工程的範圍之內。後來鴻強公司的售屋小姐答應買屋的客戶將鋁門窗變大或變小，也有追加很多樘，這部分不包括在原來換裝鋁門窗的部分。整個追加工程款有多少，我不知道。」、「（實際上去做而追加的部分有多少？）我只知道他們有換，數量很多，實際多少我不清楚。協調會有向被上訴人大開成營造有限公司報告，換有瑕疵的部分。鴻強公司的售屋小姐答應換裝鋁門窗部分是證人林良修和鴻強接洽的，我祇是負責施工換裝。證人林良修現在沒有辦法聯絡。」、「（原審卷宗附件三之二所載七二七○是否追加材料估價單是否你所做的？）是我簽的。七二七○上面有此帳，公司有請款明細。是追加工程部分。我有寫追加材料。是原來工程款外的追加材料款。」、「陸萬捌仟伍佰元、捌仟伍佰元、陸仟元三筆，是工地為了交屋要求他們做的。因為被第三人打壞，是上訴人錦佑建材有限公司在被上訴人大開成營造有限公司尚未驗收前被打破。是原來工程合約的項目內，但是驗收前被第三人打破，被上訴人大開成營造有限公要求上訴人錦佑建材有限公司裝好。這三筆是上訴人錦佑建材有限公司寫的，這些錢尚未請款，我就已經離開公司。這些三行字是上訴人錦佑建材有限公司填寫上去的。其餘是我寫的字。」（見九十年九月十九日言詞辯論筆錄）等語，上訴人請求之三萬元、八千五百元及六千元三筆追加工程款既係其為修補尚未經被上訴人驗收卻遭人破壤之鋁窗而支出者，茲因該修補之鋁窗尚未經被上訴人查驗並收受，不能認為上訴人已完成該鋁窗之施作而交付予被上訴人，上訴人自無法請求已逾約定範圍之承攬報酬。至於上訴人請求之七千二百七十元之追加工程材料款，由證人林福寅前開證詞觀之，因「蒙地卡羅」新建工程之建物買受人欲換裝不同規格之鋁窗，由鴻強公司與被上訴人公司之林良修接洽，然訴外人林良修係基於被上訴人公司之職員身份抑或訴外人鴻強公司之代理人身份而與上訴人成立追加工程之承攬契約，無法由證人林福寅之證詞推知。又上訴人提出之傳真圖面影本一紙及林佑鐘簽名指示之文件影本三紙，亦無從推知該文件即係被上訴人對於追加工程所為之指示，況被上訴人業已否認訴外人林佑鐘係該公司之職員，是以，無法僅憑上揭傳真圖及林佑鐘簽名之文件，遽認兩造間有追加工程之約定。除此以外，證人林福寅既負責系爭工地之施工事宜，如有追加之鋁窗工程，對於鋁窗之施工範圍、數量及金額應有所瞭解，證人林福寅既未主其事，則其就追加工程之證述，不能作為有利於上訴人請求之證據。準此以解，上訴人之此部分主張，未能舉證以實其說，自難信為真實，其請求被上訴人給付五萬一千七百七十元之追加工程款，核屬無據，不應准許。
七、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第四百九十條、第五百零第一項定有明文。上訴人既為被上訴人施作系爭鋁窗工程完成，並經被上訴人查驗、點收完畢，業如前述，被上訴人自應給付本件尚未給付之承攬報酬。然上訴人因完成之工作物有瑕疵，同意負擔外牆防水費用二十萬七千二百六十八元中之七萬元，已如前述，上訴人雖另主張因被上訴人未依原約定給付工程款，是以伊毋庸再負擔該七萬元云云，但經被上訴人否認有此條件，上訴人復未舉證以實其說，自難信為真實。上訴人既同意負擔七萬元，被上訴人即可請求上訴人清償，其於本件訴訟程序中主張以該七萬元之債權與被上訴人主張之工程款二十七萬三千三百五十六元抵銷，於法有據，從而，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被告給付二十萬三千三百五十六元（000000-00000=203356元）及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即八十七年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。是則原審就上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官游婷麟~B法官李昭融~B法官徐福晉右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國九十年十月二十六日~B書記官陳金鳳