裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第66號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人李承志律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣板橋地方法院95年度重訴字第46號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第15143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯傷害致人於死罪，處有期徒刑伍年。
事實
一、甲○○係臺北縣中和市○○路○○○號等之「心中市社區」住戶，與擔任該社區管理委員會委員之住戶 吳忠勳 ，因社區公共事務意見相左，生有嫌隙。甲○○於民國95年6月9日中午12時許，行經「心中市社區」管理中心，見吳忠勳與社區總幹事 李金 回在管理中心，動手拍打管理中心玻璃，發出巨響，即快步沿中正路走避。吳忠勳追出探看，發現是甲○○所為，乃自後追趕， 李金回 亦跟隨在後。旋吳忠勳在中正路721號前，追上甲○○，與甲○○發生口角衝突，進而動手拉扯、毆打甲○○，致甲○○因而受有下唇破皮約2公分大小2處、前胸紅腫及疼痛約6乘以4公分大小共4處、背部紅腫約8乘以5公分大小1處、下背部紅腫約5乘以5公分大小1處之傷害。嗣李金回趕到，將甲○○、吳忠勳2人分開，甲○○即趁機跑回「心中市社區」，吳忠勳仍自後追趕，李金回也一路跟隨。甲○○因被吳忠勳毆打，心生忿憤，於經過中正路715號，即右轉進入其旁巷道，拿起巷內中正路715號商家所有，以鐵管為支架，連接鐵片製成之「請勿停車」拒馬（組成之鐵管直徑約5公分，拒馬寬約85公分，高約95公分，重約5.5公斤，下稱鐵製拒馬），走回巷口。甲○○即持用該鐵製拒馬，攻擊吳忠勳，因雙方並無深仇大恨，無殺人之犯意，但因鐵製拒馬堅硬、厚重、鉅大，不易控制落點，用以攻擊他人，在客觀上，如擊中身體要害，可能發生死亡之結果，仍基於傷害之故意，俟吳忠勳走近巷口，即以鐵製拒馬，揮甩吳忠勳，而擊中其頭部前額，吳忠勳倒下，後腦先行著地，受有右眼挫傷，發生後枕顱底骨折，引起硬膜下出血及對側性前腦底挫傷，傷重昏迷。甲○○見狀，即打電話報警處理，並呼叫救護車，親自護送吳忠勳前往誠泰醫院急救，而於臺北縣政府警察局中和分局警員獲報趕抵醫院時，在其犯行被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動告知警員，自首而接受裁判。吳忠勳受傷嚴重，雖經轉送三軍總醫院治療，仍於95年6月17日上午7時31分許，因外傷性硬膜下出血，及腦挫傷併發嚴重支氣管肺炎，導致中樞神經系統及心肺循環衰竭，不治死亡。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於上開時、地，持鐵製拒馬攻擊被害人吳忠勳，致被害人傷重死亡之事實，㈠有被告持以揮甩被害人之鐵製拒馬照片，在卷可稽（見偵查卷第21頁）。該鐵製拒馬經臺北縣政府警察局中和分局員山派出所警員 謝志航 丈量、秤重結果，其組成之鐵管直徑約5公分，拒馬寬約85公分，高約95公分，重約5.5公斤等情，已據證人謝志航於原審證述明白（見原審卷第105頁）。㈡事發現場監視錄影光碟，經原審受命法官勘驗結果，發現⑴（0000000000000000000檔案，監視地點為臺北縣中和市○○路○○○號）：畫面左下方顯示時間為西元2006年（即95年）6月9日12時34分59秒，被告穿著藍色短袖上衣、黑色長褲自下方進入畫面中（行進方向自中正路715號向723號前進），被害人身穿白色短袖上衣，跟在被告身後，2人距離約150公分。被害人於中正路721號前攔下被告，兩人發生口角。於12時35分16秒，被害人以右手揮擊被告，被告閃躲，向前走開，被害人即跟上，繼續拉扯及口角。被告離去，被害人隨即跟上，並再與被告理論。李金回穿著白色短袖襯衫（頭髮微禿），於12時35分35秒出現在畫面中，先停留在719號處，觀望被告及被害人。於12時35分52秒，被告與被害人走向李金回後，3人同時往715號方向走去。於12時36分19秒許，3人走出畫面；⑵（0000000000000000000檔案，監視地點為臺北縣中和市○○路○○○號旁巷口）：畫面左下方顯示時間為2006年（即95年）6月9日12時36分36秒，被告穿著藍色短袖上衣、黑色長褲，右手持鐵製拒馬，出現在畫面左下角，並走向畫面右下角等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第51頁）。㈢現場目擊證人李金回於原審證述：被害○○○區○○○○○路○○○號，一直追到721號，才追到被告。被害人左手抓被告右手，被告轉身，把被害人左手撥開，被害人出手打被告左肋骨，我追到他們2人，把他們2人拉開，被告出拳打到被害人左邊太陽穴，被害人也打到被告左臉頰。我雙手攔住被害人，被告在我背後，被害人表示今天一定要跟被告解決，我勸被害人有話慢慢講，不要動手動腳。被害人火氣很大，把我推開，我看到被告已經不在我身後，以為被告已經跑掉，所以被害人把我推開，我就沒有繼續攔住被害人。被害人往剛剛過來的方向，回頭繼續追被告，也就是往回頭路即往社區方向追。追到715號門口，715號隔壁是巷子，被害人速度變慢，因為被害人腳比較不方便，以前好像有受傷，而715號騎樓有高低，所以他慢下來，眼睛看地面，往高低差地方跳下，也就是衝過去。我當時在被害人後方3、4步處，就看到有紅色物品凌空砸下來。當時我視線被牆壁擋住，未看到被告，只有看到物品凌空砸下來。我當時看到被害人往高低差地方衝，先停下來，再往右轉。物品砸到被害人左邊耳朵上方，後來看到砸下物品就是標示「禁止停車」之鐵製拒馬。我看到被害人被砸到，就往前衝，要抱被害人。我看到被害人眼皮慢慢往下垂，所以我趕快往前要去抱他，但是來不及，沒有抱到，距離約50公分，被害人直直往後倒下。我看到鐵製拒馬砸下來後，再往前看，才有看到被告，被告當時也楞住。被害人有向右轉，被告是從右邊巷子過來。後來被告把鐵製拒馬放下，就楞住站著。被害人身體有3分之1在慢車道上，我就到路上指揮交通。我提出3張照片，第1張是從我站立位置拍攝，麵攤上方紅色筆跡就是鐵製拒馬，說明我只能看到鐵製拒馬砸下；第2張是從我站立位置對面拍攝；第3張是說明該處有高低落差斜坡等語甚明，並有證人李金回所提出照片，在卷可憑（見原審卷第70頁至第76頁、第106頁、第117頁至第119頁）。㈣被害人受有腦血管循環衰竭、頭部外傷合併嚴重腦挫傷及顱內出血、右眼挫傷等傷害，經送醫急救仍於95年6月17日上午7時31分許，不治死亡等情，有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處所出具診斷證明書，在卷可參（見相驗卷第7頁），並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書及驗斷書，附卷足稽（見相驗卷第45頁至第59頁）。被害人死亡原因，經法務部法醫研究所鑑定結果，認定被害人係被以鈍器擊中其頭部前額，致後腦著地倒下，發生後枕顱底骨折，引起硬膜下出血及對側性前腦底挫傷。因外傷性硬膜下出血及腦挫傷併發嚴重支氣管肺炎，導致中樞神經系統及心肺循環衰竭，而不治死亡等情，有該所95年7月25日法醫理字第0950002993號函所附法務部法醫研究所（95）醫鑑字第1259號鑑定書，附卷可證（見相驗卷第155頁至第160頁）。
㈤被告受有下唇破皮約2公分大小2處、前胸紅腫及疼痛約6乘以4公分大小共4處、背部紅腫約8乘以5公分大小1處、下背部紅腫約5乘以5公分大小1處之傷害等情，有良佳診所於95年6月9日出具之診斷證明書及受傷照片，在卷可憑（見本院卷第43頁至第46頁）。㈥被告於警詢、檢察官訊問及原審、本院均供述於上揭時、地，因拍打社區管理中心玻璃，與被害人發生衝突，嗣持鐵製拒馬擊中被害人，致被害人受傷倒地，傷重不治死亡等情（見偵查卷第4、5、44、79頁、原審卷第109頁至第111頁、本院卷第65頁）。㈥對照㈡⑵現場監視錄影光碟所示情況，及㈢證人李金回所證述情節，足認被告於衝突後，脫離被害人，往回走到中正路715號，即右轉進入其旁巷道，拿起巷內放置之鐵製拒馬，走回巷口，俟被害人走近巷口，2人未再發生口角或肢體衝突，被告即以鐵製拒馬，揮甩被害人。以鐵製拒馬堅硬、厚重，擊中人身，必定成傷，被告竟持以擊甩被害人，其有傷害被害人之故意，灼然無疑。又鐵製拒馬堅硬、厚重、鉅大，不易控制落點，用以攻擊他人，如擊中身體要害，可能發生死亡之結果，此為客觀上淺顯明白之事實。㈦被告於傷害被害人後，即以其持用之0000000000行動電話，向臺北縣政府警察局勤務指揮中心報案，並於臺北縣政府警察局中和分局員山派出所警員 張志銘 ，據報前往誠泰醫院時，在其犯行被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動告知警員，自首而接受裁判等情，經證人張志銘於原審結證明確，並有0000000000行動電話持用人資料、臺北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單，附卷可按（見原審卷90、102、103、121頁）。
二、訊據被告否認以鐵製拒馬揮甩，故意傷害被害人，並辯稱：我是先遭被害人打傷，因被害人還一直追打，我為避免被害人繼續毆打，才拿起鐵製拒馬，要嚇唬被害人。但被害人仍不願離開，我才要以鐵製拒馬打被害人手部，制止被害人攻擊，不料被害人剛好蹲下，不幸打到頭部。因為被害人一直追打，我才持鐵製拒馬抵抗，是正當防衛行為等語。
三、經查，如前所述，鐵製拒馬堅硬、厚重，擊中人身，必定成傷，不容被告諉為不知，被告竟持以擊甩被害人，其有傷害被害人之故意，至為明顯。
四、次查，被告與被害人發生口角及肢體衝突，被告雖確實有遭被害人毆傷，惟被害人係空手，被告傷勢尚稱輕微，並有證人李金回一路排解、勸架，被告並無持用鈍器反擊被害人，以防衛自己必要。又對照一、㈡⑵現場監視錄影光碟所示情況，及一、㈢證人李金回所證述情節，足認被告遭被害人毆傷後，已擺脫被害人糾纏。被害人固不肯罷休，仍自後追趕，但被告與被害人之間，已有相當距離。被告既能先右轉進入中正路715號旁巷內，取來鐵製拒馬，再走回巷口，被害人因行動較為不便、遲緩，方才走到巷口，可見被告有甚多餘裕時間，可以逕行離開，以避免再與被害人碰面，發生衝突。詎被告不為此圖，利用自己與被害人拉開距離，所得爭取之時間，先轉入巷內，取得鐵製拒馬，折返巷口，以鐵製拒馬攻擊甫抵巷口赤手空拳之被害人。被告以鐵製拒馬攻擊被害人時，被害人甫抵巷口，並無機會，也未毆打被告，即無對被告有現在不法之侵害可言。又被告係折返巷口，以威力強大之鐵製拒馬，攻擊剛抵達巷口赤手空拳之被害人，其顯非出於防衛自己，而是出於傷害被害人身體之意思。被告所為攻擊行為，既然並非出於防衛之意思，也不是對於現在不法之侵害，即與刑法第23條正當防衛之規定不合，不能據以主張不罰。
五、綜上所述，被告所辯各節，核屬避重就輕，諉過卸責之詞，不能採取。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例參照）。被告固係持鐵製拒馬，攻擊被害人頭部要害部位，惟鐵製拒馬厚重、鉅大，不易控制落點，被告既然始終否認其有意朝被害人頭部揮擊，尚不能因結果擊中被害人頭部，即認被告蓄意以之攻擊被害人頭部要害，而有殺害被害人之直接或間接故意。又被告 素行 尚稱良好，難認其生性暴戾，其與被害人為鄰居，僅因對社區公共事務意見相左，生有嫌隙，並非有何深仇大恨，亦難認被告會僅因細故，即有殺害被害人之故意。參以證人李金回證稱被告以鐵製拒馬擊中被害人後，即將鐵製拒馬放下，楞住站著，未有繼續攻擊動作，並急忙打電話找救護車救治被害人，陪同被害人至醫院等情（見原審卷第72頁至第74頁），足認致令被害人傷勢嚴重，甚且死亡，應非被告本意。再者，被害人係被擊中頭部前額，致後腦著地倒下，發生後枕顱底骨折，引起硬膜下出血及對側性前腦底挫傷，致傷重死亡。足見被害人傷重死亡，主要係遭受攻擊後，重心不穩跌倒，後腦著地所造成對側性腦傷嚴重所致，尚非鐵製拒馬直接打擊頭部所造成，被告下手並非甚重。綜上，足證被告所辯其無殺人之直接或間接故意等情，應堪採信。被告所為，應係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，檢察官認為被告係犯刑法第271條第1項之殺人罪，尚有未洽，惟社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告行為後，刑法第62條關於自首之規定，於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正自首之規定，將應減輕其刑，改為得減輕其刑，比較新、舊法結果，應依刑法第2條第1項規定，適用修正前規定。被告對於未發覺之罪，自首而接受裁判，應依修正前刑法第62條前段規定，減輕其刑。又關於刑法第277條第2項前段之法定刑無期徒刑之減輕，比較新、舊法結果，亦應適用修正前刑法第65條第2項規定，附此說明。
七、原審以被告犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，罪證明確，變更起訴法條，據以論罪科刑，固非無見。惟被告所犯傷害致人於死罪，並無刑法第23條正當防衛之適用，已如前述，原判決認為係正當防衛行為，惟僅屬防衛過當，據以減輕其刑，即有未合。檢察官上訴意旨，據以指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，本院應予撤銷改判。
八、本院審酌被告僅因細故，即持用鐵製拒馬傷害被害人，事後對發生經過，仍見諉過於被害人，多所掩飾，未能坦認過錯，也尚未賠償被害人家屬，犯罪後態度欠佳。惟仍衡量被告素行尚可，係自制力不足，一時衝動釀禍，被害人曾追打被告，就造成傷害致死結果，應負部分責任，暨被告之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5年，以示懲儆。被告加害被害人所持用之鐵製拒馬，雖為被告犯罪所用之物，然並非被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第2項前段，修正前刑法第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國96年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第2項。
（普通傷害罪）犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。