裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1416號刑事判決
裁判日期：民國96年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1416號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第320號中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國九十三年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院九十三年度毒聲字第一七六號裁定送觀察、勒戒結果，無繼續施用毒品之傾向，於九十三年三月十二日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第六二三號為不起訴處分確定。惟乙○○猶不知戒絕，復因施用第一級毒品案件，於九十四年七月十四日經同院以九十四年度訴字第一三三八號判決處有期徒六確定，甫於九十五年一月八日縮短刑期執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年十二月九日，在其臺中縣○○鄉○○街○○號三樓住處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年十二月十二日二十三時三十分許，在上址為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重○‧二四公克，空包裝袋重○．二六公克，原審誤載為含袋重○．三五公克）、預備供施打第一級毒品使用之注射針筒一支，及與施用第一級毒品無關之分裝袋一只。
三、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、上開事實，業據被告乙○○坦承不諱，且被告於九十五年十二月十二日二十三時三十分許為警查獲後，經警採集尿液送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應一情，有臺中市警察局第六分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司九十五年十二月二十七日第五Ｃ二○○○三○號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽。此外，復有白粉一包、注射針筒一支扣案可證，而該包白粉經送請法務部調查局檢驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，淨重○‧二四公克，空包裝袋重○．二六公克（原審誤載為含袋重○．三五公克），有該局九十六年三月七日調科壹字第○九六二三○一八四○○號鑑定書一份存卷可憑（見原審卷第二九頁），益徵被告之自白與事實相符。
二、再，被告前於九十三年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院九十三年度毒聲字第一七六號裁定送觀察、勒戒結果，無繼續施用毒品之傾向，於九十三年三月十二日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第六二三號為不起訴處分確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可參。被告未能戒除毒癮，其於前案觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯施用第一級毒品罪，其事證明確，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於九十四年間，因施用第一級毒品案件，於九十四年七月十四日經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第一三三八號判決處有期徒六確定，於九十五年一月八日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（原審漏載論科「累犯」之理由）。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經施以觀察、勒戒執行完畢，竟猶不知戒絕，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟念其犯後始終坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑九月，及扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重○‧二四公克，空包裝袋重○．二六公克，原審誤載為含袋重○．三五公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，屬違禁物，依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之（包裝袋無法與毒品析離，宜一併與毒品沒收銷燬），暨扣案之注射針筒為被告所有，並預備供其施打第一級毒品海洛因使用之物，業據被告供述在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之，至於扣案之分裝袋一只，雖為被告所有，然並非供本案犯罪使用之物，亦據被告供明在卷，且無證據證明該分裝袋係與本案犯罪使用，或與本案犯罪有關之物，自毋庸宣告沒收。其認事用法均無不當，量刑亦堪稱妥適，檢察官上訴意旨，仍執陳詞以原審未認定被告自九十五年八月間某日起至九十五年十二月十三日採尿前回溯七十二小時內某時止，多次施用第一級毒品海洛因之行為，指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴及上訴意旨另以：被告乙○○除於上開時、地施用第一級毒品外，又基於施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，自九十五年八月間某日起，至九十五年十二月十三日採尿前回溯七十二小時內之某時止（即扣除前開經論罪科刑之部分），反覆、接連施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分行為，亦有違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪行。而且被告施用第一級毒品多次之行為，在法律評價上，係利用同一機會反覆實行同種犯罪，具有反覆實施之特性，非屬一行為一罪之數罪併罰之範疇，依集合犯包括一罪，應僅接受一次刑法之評價。且施用毒品具有成癮之特性，基於被告反覆成習施用行為之常態，聲請鑑定被告之毛髮，以佐證被告自白多次施用毒品之行為云云。
二、惟查：
㈠、本件檢察官認被告尚涉有此部分多次施用第一級毒品海洛因犯行，係以被告之自白、扣案物及上開尿液檢驗報告為其論據。而按一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍可能被檢測出，既經憲兵司令部八十年五月七日（八０）鑑檢字第一七四六號函釋在案，已如上述，則被告於九十五年十二月十二日二十三時三十分許經警查獲採集其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出嗎啡及可待因之陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前一至五日內某時曾有施用第一級毒品之犯行。參之被告自白被查獲前指於九十五年十二月九日在其上址住處施用第一級毒品海洛因一次等語（見本院卷第二六頁），徵之上開檢驗學常理，其尿液檢驗結果適與被告此部分之自白相符合，故該尿液檢驗結果，自足以補強被告施用一次毒品犯行之自白，而據為認定被告該次犯施用毒品罪之依據，惟尚不足以擔保被告於偵查及原審審理中自白伊尚有上開其他施用第一級毒品犯行部分確與事實相符。又者，扣案之第一級毒品海洛因一小包、注射針筒一支，亦因僅得作為被告在本院自白施用毒品一次事實之佐證，自難僅憑上開扣案之第一級毒品海洛因一小包、注射針筒一支，即遽而推論被告於其所自白之上開施用毒品之期間內亦有施用第一級毒品之犯行。
㈡、又，刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院九十二年度台上字第五一一五號、九十二年度台上字第四九五九號、九十三年度台上字第三六○九號、九十四年度台上字第四五六七號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是縱使驗尿結果可得證明被告於九十五年十二月九日有施用第一級毒品犯行，亦不能證明被告「自九十五年八月間某日起，至九十五年十二月十三日採尿前回溯七十二小時內之某時止（即扣除前開經論罪科刑之部分）」之其他施用第一級毒品犯行。
㈢、另按公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院九十四年度臺上字第二○三三號判決同此意見）。本案檢察官於原審、本院聲請採集被告毛髮送毒物鑑定，以證明被告有於其自承之時間內，反覆、接連施用第一級毒品海洛因之成癮性行為。惟警詢、偵查卷內似無採驗毛髮之證據資料，依上開說明，檢察官此部分之聲請亦已逸出調查證據之範疇，而屬蒐集證據，此應屬檢察官之職責，而非法院應調查之事項。又按頭髮中毒品之鑑定，係基於「習慣性」吸毒者之頭髮，可內崁人體曾經吸食過的微量毒品，並隨時程滯留於生長的各個頭髮片段中，惟頭髮片段呈現毒品陽性反應，並無法精確計算出其施用毒品時間、施用頻率（每天施用幾次或多少天施用一次），亦無法藉由檢驗方法推算各節，經法務部調查局以96年3月27日調科壹字第09600119830號函覆本院甚明（見本院卷第二八頁），故欲藉由頭髮鑑定，以「計算出其施用毒品時間、施用頻率」實屬不能，則檢察官聲請鑑定被告之毛髮，以佐證被告反覆多次施用毒品成習之行為，即無必要。
㈣、此外，復查無其他積極證據足資證明被告尚有其他施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸上開說明，自難僅憑被告上開偵查、原審之自白，遽認被告尚有此部分多次施用第一級毒品海洛因之犯行，此部分原應為無罪之諭知，然因檢察官認被告此部分罪嫌與上開經判處有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，因此，原審不另為無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月5日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國96年7月5日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。