臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1439號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1439號刑事判決

裁判日期：民國96年07月05日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1439號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2462號中華民國96年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵緝字第1232號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國九十二年十月四日二十二時許，前往丁○○之前妻 劉瓊芬 所開設位於台中市○○區○○路○○○號之「崎谷卡拉ＯＫ店」消費飲酒。翌（五）日凌晨一時三十分許，乙○○見丁○○在該店辦公室內，遂進入辦公室，以手搭在丁○○之肩膀並問丁○○：「我們是不是兄弟」等語以示熱絡，惟丁○○將乙○○之手撥開並稱：「你只是我朋友」等語，並請乙○○離開辦公室。詎乙○○竟惱羞成怒而起殺人犯意，走出辦公室至該店內廚房取得該店之水果刀一把（水果刀長約三十公分，刀刃約二十公分，刀刃前端尖銳），再進入辦公室內，走至丁○○背後，以左手臂環勒住丁○○之頸部，揚言稱：「你以為我不敢殺你」等語，將該水果刀舉起並以由上往下之方式刺擊丁○○上背部近脊椎處一刀，造成丁○○之（上）背部約四公分長之穿刺傷，傷口深至肌肉層，劉瓊芬見狀遂上前抱住乙○○予以制止，惟乙○○仍持該水果刀續向丁○○側背刺擊數下，雖經丁○○將身體偏閃，惟仍致丁○○受有左胸下方及左手多處表淺性裂傷。嗣因劉瓊芬將乙○○拉開，店內之人亦跑進來，乙○○殺人始未得逞，而丁○○經送醫急救，始倖免於難。後警方據報前往「崎谷卡拉ＯＫ店」處理，乙○○已逃逸無蹤；嗣經丁○○向警方提出告訴，並將前述水果刀一把交予警方扣押。乙○○則經警方通知及檢察官傳喚均未到案，而遭台灣台中地方法院檢察署發佈通緝，至九十五年六月二十八日始為警緝獲歸案。
二、案經丁○○訴由台中市警察局第五分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人劉瓊芬於檢察官偵查中，經具結後，所為之陳述，檢察官就偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，是其證詞並無「顯有不可信之情況」，應認具證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於上開時間在「崎谷卡拉ＯＫ店」喝酒，後在該店辦公室，以手搭在丁○○之肩膀並問丁○○：「我們是不是兄弟」等語，丁○○將伊之手撥開並稱：「你只是我朋友」等語，及其有至該店廚房拿取水果刀一把，再進入辦公室內，走至丁○○背後，以左手臂環勒住丁○○之頸部，揚言稱：「你以為我不敢殺你」等語，將該水果刀舉起並以由上往下之方式刺擊丁○○上背部近脊椎處一刀，造成丁○○之上背部約四公分長之穿刺傷等情，固不諱言，惟否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時酒喝了很多，且當時只是要嚇嚇丁○○云云。另被告於原審則辯稱:伊進去辦公室拿東西，丁○○進來，伊問丁○○很久沒看到，為何來店內等語，惟丁○○稱伊「無三小路用」（台語），且丁○○之前有跟伊借款一直未還，加上言語之挑釁，所以伊與丁○○發生口角，在辦公室內丁○○先出手打斷伊的鼻子並連續出手，伊迫於無奈，當時伊雖有喝酒，惟還有一點意識，想要保護自己的生命，就跑到廚房，印象中有拿起一個東西，嗣丁○○跑到廚房把伊拉到辦公室，雙方就互相拉扯，當時伊有七、八分醉意，拉扯之間發生何事伊記不起來云云。惟查：
㈠、前揭犯罪事實，業據證人劉瓊芬於檢察官偵訊時證稱：「被告先到店裡來，自己一個人在那邊喝酒，後來我前夫丁○○來找我，我叫丁○○到辦公室等我，被告有開門進來辦公室，他開門只看到我，沒看到丁○○，被告向我說妳到底要不要出來跟我喝酒，我就跟他說你出去等我，這時他有看到丁○○，他出去後過沒幾分鐘後第二次進來，直接坐到丁○○旁邊，說兄弟你怎麼會在這裡，並搭丁○○的肩膀，丁○○就把被告的手撥開，說我要跟劉瓊芬談一點事，並請被告出去，丁○○便換了一個座位坐，被告就出去了，我有出去跟被告說我們在談家務事，馬上就來，我就進辦公室，被告又跟著我進去，站到丁○○後面，用左手勒住丁○○的脖子，說你以為我不敢殺你，丁○○要往前掙脫，被告就舉起右手由上往下朝丁○○背部攻擊，我當時不知道他拿刀，後來看到丁○○背部有血噴出來，被告所著白色條紋襯衫，胸前有一片血跡，我才看到丁○○背上插著一把刀，該刀是我們店裡用來切水果用的，我就拉開被告，他有往後退，手上還拿著那把刀，被告再拿該刀又再戳丁○○的腹部兩三次，都有碰到丁○○的衣服，後來到醫院才發現丁○○的腹部也有刀傷，被告拿著該刀一直揮，並邊罵三字經，接著我們三人便倒在地上，店內的人也跟著都跑進來」等語（九十三年度偵字第一五五一五號卷第二十九、三十頁）。另證人即告訴人丁○○於原審亦證稱：「‧‧‧他說我們是兄弟，我說你只是我朋友，被告就到廚房拿了壹把水果刀出來，勾住我的脖子，說我們是不是兄弟，我說你沒有資格跟我稱兄道弟，他就從我後面連續刺」、「（被告一開始如何勾住你的脖子？）他從後面走過來，勾住我的脖子，他的身體整個貼在我的後面，頭先靠近我旁邊說完話後就刺我的背部，我根本來不及反應」、「（刺第一下後你有無掙脫，你有無轉身，詳情為何？）我身體有稍微側身過來看到他，他就繼續刺第二下，他刺第二下時，還是對著我的側背，因為我身體有偏，所以他只有稍微削到我身體的側邊，他那五下都是一直刺」、「（被告有無被拉開後再向前刺你？）是後來才被拉開，刺我的那幾下都是接續刺的」、「（被告刺你時有無反抗？）他從後面刺了我第一刀我還不知道，之後劉瓊芬拉住他跟他搶刀子，我只感覺一陣冰涼，身上就濕淋淋的，之後我和被告就摔倒在地上」、「（被告刺到你背部的部位是哪裡？）脊椎骨旁邊」、「他（被告）一面刺還一面說別以為我不敢殺你」、「（後來被告因何終止？）是因為劉瓊芬把他拉開來，拉開後他也沒有再往前要刺我了，因為他知道以我當時的體能，如果面對面他絕對無法刺中我」等語（原審卷第一六Ｏ至一六二頁），經核前揭證人所述前後尚屬相符。又丁○○因被告之刺擊受有前揭穿刺傷及裂傷，其上背部之傷口深及肌肉層，此有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書一份、中國醫藥大學附設醫院九十五年九月二十八日院管檔字第○九五○九○三五三八號函及檢附之用箋說明、丁○○病歷等在卷可稽（上開偵查卷第十二頁、原審卷第三一至四○頁），亦與前揭證人所稱被告攻擊部位、方式與所受傷勢均屬相符。此外，復有水果刀一把扣案可資佐證。從而，丁○○因被告持水果刀之攻擊行為，而受有前揭傷勢，應堪認定。
㈡、按殺人與傷害致死或傷害之區別，在於下手加害時有無死亡之預見；至於受傷處是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足認定有無殺意之參考，原不能作為區別之絕對標準（參最高法院十九年上字第七一八號判例）。從而，苟依其他客觀情狀足認行為人具殺人犯意，自無從以被害人所受之傷勢非重等情，即認行為人僅具傷害之犯罪故意。次按判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之凶器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素，綜合研析。經查：本件被告所使用之水果刀長約三十公分，刀刃約二十公分，刀刃前端尖銳，此業據原審勘驗屬實（原審卷第一六八頁），核其刀刃長度非短，且刀刃前端尖銳，以之刺擊人之身體，自極可能造成人體重大損害。又被告係自後方近身靠近丁○○後，突然以左手臂環勒住丁○○之頸部，旋即持刀由上往下刺擊丁○○之上背部，而被害人丁○○因事發突然，全然不及防備，業如前述，足見被告非係持刀任意胡亂揮舞，而係刻意接近丁○○，乘丁○○不及防備之際，朝丁○○之上背部近脊椎處刺擊。再人體上背部近脊椎處，其內有主要器官肺臟及脊髓和神經系統，一遭利器刺入，極易導致死亡，為眾所周知之常識，被告對此自應有所認識，乃被告竟仍持該水果刀朝丁○○上背部近脊椎處刺擊，且被告於刺擊時與丁○○係近身相靠，揮刺施力不易，乃依其力量，竟仍能穿透衣物並刺入丁○○體內而達肌肉層，足見被告有施以相當之力量刺擊丁○○，參以被告持刀刺擊丁○○，復揚言稱「你以為我不敢殺你」等語，甚且其後劉瓊芬上前制止時仍持續刺擊丁○○，依上各情觀之，被告確有持刀殺害丁○○之殺人犯罪故意甚明。
㈢、按精神是否耗弱，固指行為當時之精神狀態而言，惟行為當時之精神狀態究竟如何，往往未必徒憑事後精神狀態所可追溯鑑定真確，事實審法院仍非不得視個案情節，綜合被告行為當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷。查被告於檢察官偵訊中業供承:「當時雙方發生口角，我就去廚房拿水果刀，有刺到丁○○」等語明確（九十五年度偵緝字第一二三二號卷第十一頁）；再被告係進入廚房拿取水果刀後，回返至丁○○身後，刻意乘丁○○不備而刺擊丁○○上背部，業如前述。則以被告尚知搜尋兇器並回返告訴人所在之處，又刻意於乘告訴人不備刺擊等情觀察，被告行為當時堪認對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度，未有顯然減退之情，被告於犯案之際，精神狀態尚未達心神喪失或精神耗弱之程度甚明。
㈣、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。查被告固於原審辯稱：伊係先遭丁○○毆打斷鼻子云云，惟此為證人丁○○於原審所否認（原審卷第一六一頁），且被告供稱：此部分伊並未就醫等語（原審卷第二十四頁）。是被告所辯遭丁○○不法侵害一節，已乏無據，況被告係以持刀刺擊之方式攻擊丁○○，故被告攻擊丁○○之行為，自非基於防衛意思之單純防衛行為，揆諸首揭說明，自不得主張正當防衛。
㈤、辯護意旨雖略以：丁○○背部穿刺傷僅四公分長，其餘為表淺裂傷，足見丁○○所受傷害應非嚴重。又被告與丁○○係舊識，原無恩怨，且被告果有殺人犯意，應可朝丁○○要害揮砍，或撿拾更為銳利刀器，乃被告於與丁○○、劉瓊芬跌落在地後即已停止砍殺，難謂被告有致人於死之故意。再被告其餘表淺傷應係被告與丁○○扭打中不慎劃到，被告應無殺人故意，至「你以為我不敢殺你」等語，應係情緒激動下洩憤用語，難遽認被告有殺人犯意等語。惟查：丁○○上背部四公分穿刺傷固係傷口長而非傷口深，然傷口深至肌肉層，且被告有施以相當之力量刺擊丁○○，業如前述，故要難以傷口長短為被告有利之認定。再至親骨肉亦不免有相殘之事，且於人際往來時向他人以：「我們是不是兄弟」等語以示熱絡，卻遭他人將手撥開並稱：「你只是我朋友」等語，核屬對人地位及尊嚴之貶抑，據此而生殺人犯意，要與常理無違。另依一般常情，持刀向他人正面揮刺，他人較易先觀察到危害而得閃避甚或反擊，本案被告係自丁○○後方乘其不備刺擊，就人之身體背面而言，被告所刺擊之位置應已屬要害。又以本案被告係受丁○○前揭突發性之刺激而起殺意，被告捨徒手或持辦公室內其它器物攻擊丁○○，而係進入廚房取得水果刀為攻擊之工具，已見其殺意，該刀具是否係現場最銳利之刀具一節，於此突發性犯罪形態，顯非行為人於實施犯罪中所會施以考量之點。再以被告自丁○○身後乘其不備刺擊丁○○背部後，丁○○即迴身閃避，劉瓊芬亦上前拉被告，且被告嗣後之刺擊亦未造成丁○○較大之傷害，嗣三人均倒在地上，店內的人也跟著都跑進來等情觀察，足見本案係因丁○○之閃避及劉瓊芬之拉扯等客觀行為而對被告之攻擊行為造成妨害，致被告犯行未遂，核與被告於行為之初是否具殺人之主觀犯意無關。此外，被害人其餘表淺傷係被告刺擊所致，業如前述，且本院係綜合被告前揭客觀行為憑以認定被告具殺人之犯罪故意，而非僅以被告向丁○○所為前揭話語逕為被告不利之認定，從而辯護意旨前揭所指，均不足為被告有利之認定。
㈥、綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行堪以認定，自應依法論科。
三、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公佈，並於九十五年七月一日施行。關於刑法未遂犯之處罰，修正前第二十五條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前第二十六條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」。九十五年七月一日刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第二十五條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。上開新舊法，僅屬法條順序之移置，對於被告亦無有利或不利之情形，應適用裁判時法（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議第六號參照）。
四、被告以殺人之犯意持刀刺擊丁○○，然未生死亡之結果，核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，本院衡其犯罪所造成之損害較輕，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。原審因而適用刑法（原判決未載刑法二字，應予補充）第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項之規定，並審酌被告素行尚佳，犯罪對被害人所造成之損害並非嚴重，其以持刀刺擊他人上背部之手段，本案案發後，被告經通緝始到案，迨至原審審理期間歷經數年，被告均未與被害人接觸洽談和解事宜，此業據證人丁○○於原審證述在卷等一切情狀，因認被告犯罪後態度不佳，公訴人求處有期徒刑五年一月，顯有過輕等一切情狀，量處被告有期徒刑五年八月；並敘明扣案被告持之殺人之水果刀一把，並非被告所有，又非違禁物，自毋庸諭知沒收。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適；被告上訴意旨否認有殺人犯意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月5日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘訴上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年7月5日【附錄論罪科刑法條】刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。