臺灣南投地方法院91年度簡上字第38號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院91年簡上字第38號民事判決

裁判日期：民國92年04月02日

裁判案由：確認地上權存在

臺灣南投地方法院民事判決九十一年度簡上字第三八號
上訴人卯○○
申○○酉○○午○○辰○○玄○○○亥○○天○○丙○○兼右九人共同訴訟代理人宙○○被上訴人丁○○
庚○○辛○○壬○○己○○戌○○丑○○宇○○○乙○○癸○○戊○○地○○○甲○○○寅○○巳○○未○○子○○訴訟代理人 蔡本勇 律師右當事人間請求確認地上權存在事件，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人甲○○○、寅○○、巳○○、未○○，應就 林惟庸 所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○號，地目建，面積二一九平方公尺，應有部分百分之六辦理繼承登記。
（三）被上訴人丑○○、宇○○○、乙○○、癸○○、戊○○、地○○○、應就 林惟一 所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○號，地目建，面積二一九平方公尺，應有部分百分之六辦理繼承登記。
（四）請求確認上訴人對於坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地內面積二一九二平方公尺內二三二平方公尺土地有地上權存在。
二、陳述：除與原審判決所載相同者茲予引用外，補稱：
（一）坐落南投縣○○鄉○○○段○○○號，地目建，面積二一九二平方公尺之土地，為上訴人等與被上訴人丁○○、庚○○、 林益隆 、壬○○、己○○、戌○○、子○○、林惟庸、林惟一所共有，而被上訴人甲○○○、寅○○、巳○○、未○○為林惟庸之繼承人，被上訴人丑○○、 楊林謄枝 、乙○○、癸○○、戊○○、地○○○為林惟一之繼承人，迄未辦理繼承登記，爰就此部分先請求上開被上訴人應就其被繼承人林惟庸、林惟一就上開土地之應有部分辦理繼承登記。
（二）上訴人自始即不曾謂為地上權人，果若上訴人即為地上權人，何以以訴訟「請求確認地上權存在」，再上訴人在他人（共有）之土地上，有建築物或其他工作物為目的，而使用系爭土地，算自被繼承人 林惟粹 迄今，已有數十年之久，且其占有為善意，依法自應推定為善意占有，而其間部分建築物、工作物，雖因九二一大地震之影響而被震倒，但上訴人占有系爭土地行使地上權之意思與事實，並未因不可避免之天災地變而受影響，依民法及大法官會議解釋，自得認定上訴人有地上權存在。
（三）被上訴人尊重上訴人占有之事實與權益，不僅並不反對上訴人架構圍籬，而於被上訴人因建築房屋搬運水泥、沙石之便，暫時破壞部分圍籬，經上訴人以存證信函通知後迅速回復，益證上訴人所言被上訴人尊重上訴人之占有權益與事實非虛。
（四）上訴人曾向南投縣竹山地政事務所提出時效取得地上權登記申請，並經實地測量，據竹山地政事務所告知：「被上訴人以上訴人之房屋為違章建築及曾被鈞院簡易庭駁回為由提出為異議」，而駁回上訴人登記之申請，然此為於法無據，概因依民法第七百六十八條至第七百七十二條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定，乃為使原權利人善盡利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設，此項依法定規定而取得之財產權，應為憲法所保障，共有人以在共有之土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用其土地者，自得申請為地上權登記，內政部頒「時效取得地上權登記審查要點」規定應提出合法建物及共有人不得請求之規定與憲法保障人民財產權之意旨不符，該部分規定應不予適用，業經大法官會議第二九一號及第四五一號解釋在案，而另依土地法、土地登記規則及時效取得地上權登記審查要點等，亦無時效取得地上權，其建物應為合法並經登記始可之規定。
（五）本件上訴人在系爭土地上以行使地上權之意思，建有房屋及工作物ㄧ井，以供居住及飲食使用迄今達數十年之久，而房屋及井繼續存在，其中房屋雖因九二一大地震而被震倒，上訴人則在系爭土地上依天災不可避免而被震倒之房屋位置與面積修築而成，上訴人等並無拋棄占有與時效之利益，其占有時效並未中斷，上訴人等申請南投縣竹山地政事務所為地上權登記，但因被上訴人等異議，於地政事務所於實施測量後，以「私權爭執」為由被駁回，上訴人即有受確認判決之法律上利益，而本件原審以「未經申請地政機關為地上權登記」及「未舉證證明行使地上權之意思」為由，駁回上訴人之訴，然竹山地政事務所所為之駁回處分程序上有瑕疵，而上訴人等及其被繼承人林惟粹在系爭土地有建物及井之存在，使用迄今已達數十年之久，所圍之圍籬被被上訴人丁○○所拆除，被上訴人丁○○於存證信函送達後即恢復圍籬，足見上訴人行使地上權之意思且被尊重至為明顯。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出存證信函影本一份、南投縣竹山地政事務所九十二年一月七日竹地二字第○九一○○○九四三六號函影本一份、訴願書影本一份等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決所載相同者茲予引用外，補稱：因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依民法第七百七十二條、第六百六十九條、第七百七十條規定，只是「得請求登記為地上權人」並非當然即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張；又占有他人之土地，依民法規定主張時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權之義務，然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記，是主張時效取得者在未完成登記前，尚不得逕行主張其有地上權存在，且若占有人已行使該登記請求權，苟未於請求地政機關登記時經土地所有人異議而發生爭執即逕行起訴者，亦難認有訴之利益。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依上訴人聲請向南投縣竹山地政事務所調取本件上訴人向竹山地政事務所申請為地上權登記之所有資料。
理由
一、本件上訴人於原審起訴主張被上訴人甲○○○、寅○○、巳○○、未○○為已故林惟庸之繼承人，被上訴人丑○○、宇○○○、乙○○、癸○○、戊○○、地○○○為已故林惟一之繼承人，應辦理繼承登記，但迄今未辦理，請求渠等先就系爭土地為繼承登記，再系爭坐落南投縣○○鄉○○○段第八十一地號、地目建，面積二一九二平方公尺土地，為兩造所共有，上訴人之應有部分為百分之六，上訴人之被繼承人林惟粹在系爭土地上有房屋存在居住使用，並於民國五十幾年間以新台幣（下同）二百元之價格買受前共有人 林勞 所有之木頭豬舍而擴大使用範圍，其後並改建為磚造房屋，且均以行使地上權之意思占有系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地，上訴人並依繼承之法律關係，繼續占有使用系爭土地，迄今已有數十年之久，且共有人或公同共有之土地者，得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條取得時效之規定，得請求登記為地上權人，業經大法官會議釋字第二九一號、第四五一號解釋在案，上訴人自得請求登記為地上權人，爰請求確認地上權存在；被上訴人則以上訴人等之父林惟粹其戶籍雖設於南投縣鹿谷鄉秀峰村鳳鵬巷十四號，然該址為日據時代之三合院，並非由林惟粹所建築，而係由兩造共同之祖先所興建，且兩造均為系爭土地之分別共有人，被上訴人之被繼承人林惟一、林惟庸、及被上訴人子○○、丁○○等人，於三十六年六月一日時，亦皆居住設籍於該址，足證上訴人主張並非以行使地上權之意思占有；而三合院之正身其面積僅二十六點四平方公尺，原由林惟粹、被上訴人子○○等人之母親 林陳烏毛 居住，至五十八年死後無人居住使用，嗣於八十八年九二一大地震毀損，由被上訴人子○○等人於八十九年十月間興建，並非上訴人所主張以行使地上權建築之房屋，又三合院前方之空地為菜園，未有房舍，且否認林惟粹為系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分上原豬舍之所有權人，豬舍應是林陳烏毛所有，況上訴人等人於九十年四月十三日以存證信函表示該部分土地之圍籬無條件自行拆除，是上訴人主張有地上權存在，顯無理由等語置辯。
二、上訴人主張坐落南投縣○○鄉○○○段第八十一地號、地目建，面積二一九二平方公尺之土地，為兩造所共有，上訴人之應有部分為百分之六，且上訴人等之被繼承人林惟粹在系爭土地上曾居住使用，並有鑿井使用，而如附圖所示Ａ部分土地之鐵架建物，是原有房屋於八十九年九月二十一日大地震後所興建，現為上訴人所占有等之事實，業據上訴人提出土地登記謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本等多件為證，且為被上訴人所不爭執，並經原審會同兩造及竹山地政事務所至現場履勘並製有勘驗筆錄及竹山地政事務所繪製之複丈成果圖，附卷可稽，此部分事實，自堪信為真實。
三、按依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定，土地所有人並不負協同占有人取得他項權利之義務，依時效取得地上權者，得單獨聲請為地上權之登記，可知依時效而取得不動產所有權或他項權利之人，不能以原所有人為被告，起訴請求協助其為地上權登記。查，本件並非分割共有物事件，而依上說明上訴人並不得依其因時效而取得登記訟爭地上權之權利，訴求上訴人等協同辦理地上權設定登記，則上訴人亦無權分別請求被上訴人甲○○○、寅○○、巳○○、未○○，應就林惟庸所有系爭土地，應有部分百分之六及請求被上訴人丑○○、宇○○○、乙○○、癸○○、戊○○、地○○○、應就林惟一所有系爭土地，應有部分百分之六辦理繼承登記，先此敘明。
四、次按以時效取得地上權登記請求權為由，向地政機關申請為地上權登記者，必待登記機關於土地登記簿上為地上權之登記，始有地上權可言。準此，即令土地所有人未依土地法第五十九條第二項規定，於接獲調處通知十五日內起訴，在地政機關未於土地登記簿上為地上權登記前，仍不得謂已取得地上權，受訴法院仍應就占有人是否具備時效取得地上權之要件審查（參照最高法院八○年度台上字第二○九二判決）；又占有他人之土地，依民法規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（參照最高法院八十三年台上字第三二五二號判決）。經查，上訴人係於九十年九月五日向本院南投簡易庭提起本訴，此有本院收件章蓋於上訴人民事起訴狀首頁附於原審卷可查，而於本院審理時即於九十二年二月十日始向南投縣竹山地政事務所申請就系爭土地為地上權登記，然為南投縣竹山地政事務所於九十二年二月十四日以「涉有私權爭執」，依土地登記規則審查要點第十四點規定予以駁回，此有南投縣竹山地政事務所九十二年二月十四日竹駁字第七號土地登記案件駁回通知書及其所附申請資料附卷可稽，是本件上訴人於起訴前未向地政機關申請為地上權之登記，且就系爭土地亦未完成地上權登記，而依上述，在未完成地上權登記前，尚不得逕行主張其有地上權存在，充其量如上訴人主張之占有事實符合二十年間和平繼續占有他人之土地者，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，僅有地上權登記之請求權，並未有地上權存在，雖依土地登記規則第五十七條第三項規定，如依同條第一項第三款即涉有私權爭執，經登記機關駁回者，申請人得訴請司法機關裁判，然依上開說明，此種訴訟應係占有人請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，而非起訴請求確認地上權存在，現上訴人逕自起訴請求確認地上權存在，實於法無據。
五、另按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有（參照最高法院八十六年度台上字第九三○號判決），且依民法第九百四十四條第一項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。查本件上訴人主張於系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分係其被繼承人林惟粹於民國五十餘年間向訴外人林勞購買木造豬舍養豬使用，其後並改建磚造房屋等事實，雖為被上訴人所否認，然經證人 劉金城 、 林威型 、 黃連恭 、 陳文魁 、 陳林寶珠 於原審到庭結證在卷，且互核渠等之證詞大致相符，而堪信為真實，惟此並不足以證明上訴人之被繼承人林惟粹即為行使地上權之意思而占有使用系爭土地，況林惟粹為系爭土地之共有人，其占地建屋之原因或基於共有人所有意思而分管、使用借貸或無權占有等種種原因，非必皆有行使地上權之意思，且上訴人卯○○於九十年五月一日對被上訴人丁○○所發之存證信函中亦表示：台端（即被上訴人丁○○）未經本人之同意或許可，擅自拆除「所有」坐落南○○○鄉○○○段○○○號地上圍籬．．．。此有該存證信函存卷足參，是上訴人卯○○係以所有權人之意思，向被上訴人丁○○為催告之意思通知，並無法由上開存證信函及被上訴人卯○○回復其圍籬，即足認上訴人有行使地上權之意思；再由上訴人午○○、卯○○於九十年四月十三日所發予被上訴人丁○○、辛○○、壬○○、 林哲洲 、戌○○、林惟一、林惟庸、子○○之存證信函中亦表示其等係系爭土地的土地及房屋合法所有權人，此有該存證信函附於原審卷可憑；另上訴人之共同代理人於本院審理時當庭陳述上訴人係以所有、支配，為我自己的意思而占有四十幾年等語（此見本院九十二年三月十九日言詞辯論筆錄），是由上開二份存證信函及上訴人代理人當庭所為之陳述，均足證上訴人均係以所有之意思而占有，而非以行使地上權之意思而占有，則上訴人自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人，從而上訴人請求確認對系爭土地如附圖所示之Ａ、Ｂ部分有地上權存在，於法實有未合，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人甲○○○、寅○○、巳○○、未○○等應就林惟庸所遺坐落南投縣○○鄉○○○段第八十一地號、地目建，面積二一九二平方公尺，應有部分百分之六土地辦理繼承登記；被上訴人丑○○、宇○○○、乙○○、癸○○、戊○○、地○○○等應就林惟一所遺系爭土地應有部分百分之六土地辦理繼承登記；及確認系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分、面積二百三十二平方公尺之土地有地上權存在，均為無理由，應予駁回。上訴人於第二審程序中執持之攻擊防禦方法，不足以動搖原判決不利於上訴人之判斷，其任意指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二日
臺灣南投地方法院民事庭~B臺灣南投地方法院民事庭~B審判長法官張國忠~B法官謝慧敏~B法官黃益茂右正本係照原本作成。
~B書記官中華民國九十二年四月二日