裁判字號：最高法院95年台非字第144號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一四四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十五年二月六日第一審確定判決（九十四年度訴字第一八三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三八０八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依民國九十二年七月九日修正九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之修正理由觀之，施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次或第三次以上施用毒品之時間，在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（鈞院九十五年度台非字第五九號、同字第六五號判決參照）。查本件被告於八十七年間因施用毒品案件，經原審裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年一月十八日以該署八十七年度偵字第二三四五七號為不起訴處分，嗣被告又於九十二年七月至九月間施用安非他命，由檢察官逕行提起公訴，並經原審以九十三年度簡字第五五一號判處有期徒刑三月，同年十月五日執行完畢；復於九十三年十月三十一日凌晨一時五十分之前四日某時，第三次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。揆之上開說明，被告係於初犯經觀察勒戒執行完畢，五年內曾經再犯被檢察官依法追訴處罰後，第三次施用本件毒品，已與『五年後再犯』之情形有別，當無毒品危害防制條例第二十條第三項之適用。乃原審竟以該條例第二十三條第二項對被告施用第一、二級毒品之犯行提起公訴者，需係被告經觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內被告再有施用第一、二級毒品之犯行，始有其適用，如被告經裁定送觀察勒戒，並經檢察官依該條例之規定為不起訴處分，五年後有再施用第一、二級毒品之犯行，仍與該條例第二十三條第二項規定得提起公訴之程序不符，如遽以起訴，乃違背該條例之規定，應為不受理之判決（台灣高等法院暨所屬法院九十四年十一月份法律座談會提案十一號決議結論參照）。認本件被告前犯施用毒品之觀察勒戒係在八十八年一月十九日執行完畢釋放，本件起訴被告施用毒品行為係在五年後之九十三年十月三十一日凌晨一時五十分前四日某時，而與該條例第二十三條第二項規定得提起公訴之程序不符，以公訴人之起訴程序違背規定，而為不受理之判決，顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。另犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品罪者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者，則應重新依該條例第二十條第一項、第二項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後，始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第二十條第三項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」其所稱「五年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘五年內曾經再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。本件被告甲○○於八十七年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年一月十九日執行完畢而釋放，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第二三四五七號為不起訴處分確定；又於五年內之九十二年七月間起至同年九月十八日凌晨零時前四十八小時內某時止，因連續施用第二級毒品安非他命案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵緝字第三一、三二號處刑書聲請簡易判決，並經台灣台北地方法院以九十三年度簡字第五五一號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，於九十三年十月五日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台北地方法院九十三年度簡字第五五一號刑事簡易判決影本各一份在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告復於九十三年十月三十一日凌晨一時五十分前四日內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經警再度查獲，即與毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形有別，乃原審疏未細察，以被告前犯施用毒品之觀察、勒戒係在八十八年一月十九日執行完畢經釋放，而本件被告施用毒品行為係在五年後之九十三年十月三十一日凌晨一時五十分前四日內某時，檢察官未依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定先向法院聲請觀察、勒戒，即逕行起訴，其起訴程序違背規定，因而為本件公訴不受理之判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十九日
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