裁判字號：最高法院95年台非字第148號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一四八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
非常61號（另案在台灣台中女子監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十五年三月二十四日第一審確定之協商判決（九十五年度易緝字第一四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一九七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命拾貳包（合計毛重拾肆點貳伍公克）沒收銷燬之；吸食器貳組、玻璃球管參個均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件被告甲○○於民國八十八年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十九年一月五日以八十八年度毒偵字第二八四六號為不起訴處分確定；復於八十九年一月二十八日中午，在台中縣大甲鎮某不詳地點，施用海洛因毒品為警查獲，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先經裁定送強制戒治，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第三七四號提起公訴，經台灣台中地方法院以八十九年度訴字第二三七二號判處有期徒刑七月確定，因未到案執行，台灣台中地方法院檢察署予以通緝，於九十五年二月十三日緝獲並當日發監服刑，指揮書所載執畢日期為九十五年九月十二日，有台灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第三七四號、台灣台中地方法院八十九年度訴字第二三七二號、台灣台中地方法院檢察署九十五年度執緝字第三四０號卷宗及刑案紀錄表在卷可稽。則被告於上開有期徒刑執行完畢前之九十三年二月間起至同年五月二十四日止之連續施用第二級毒品安非他命之罪行，應不構成累犯，該法院未依職權調查明白，誤以為累犯，依累犯之規定判處有期徒刑六月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法（指九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之現行刑法）修正前，其第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查被告於八十九年間，因施用第一級毒品海洛因，經台灣台中地方法院於八十九年十一月二十二日以八十九年度訴字第二三七二號判處有期徒刑七月確定，因未到案執行，台灣台中地方法院檢察署乃予通緝，嗣於九十五年二月十三日緝獲並當日發監服刑，指揮書所載執行期滿日期為九十五年九月十二日，有台灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第三七四號、台灣台中地方法院八十九年度訴字第二三七二號、台灣台中地方法院檢察署九十五年度執緝字第三四０號執行卷及所附檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表等資料可稽。足見被告於九十三年二月間起至同年五月二十四日止，犯本件連續施用第二級毒品安非他命之罪時，上開案件尚未開始執行，依上開說明，並不構成累犯。乃原法院對上情未詳予調查，誤認被告合乎累犯之要件，而以協商判決被告連續犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品之罪，並以累犯論處，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原協商判決予以撤銷改判，就被告所犯連續施用第二級毒品罪酌情量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，查獲之如主文所示之第二級毒品安非他命沒收銷燬之、供施用安非他命所用之吸食器及玻璃球管沒收之。又刑法雖經於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，但因非常上訴審係代替原審而為判決，自應適用原審判決當時之法律，不生比較適用之問題，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，行為時刑法第十一條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十八日
Ｋ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。