裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第435號民事判決
裁判日期：民國94年11月11日
裁判案由：返還不當得利
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第435號原告甲○○訴訟代理人 陳化義 律師被告丙○○
戊○○丁○○乙○○
2樓共同訴訟代理人 李進成 律師
黃勝文 律師上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國94年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣坐落 台北 市○○區○○段3小段205地號、207地號（以下簡稱：系爭土地），原為被告戊○○、丁○○及訴外人 陳永裕 、 陳永和 所共有，應有部分各1/4；另坐落系爭土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○號房屋（以下簡稱：系爭房屋），則為被告丁○○與訴外人陳永裕、陳永和及 陳清計 所有，各人應有部分為1/4。又原告係於91年5月17日，未區分土地及房屋，且不以共有人各人應有部分計價，而以總價新台幣（下同）10721萬元，向被告丁○○、戊○○及訴外人陳永裕、陳永和、陳清計買受系爭房地，兩造係基於不可分之債之意思而簽約，所成立者為一不可分之債權債務關係。雖於簽約時，出賣人中之陳永裕、陳永和分別由其子即被告丙○○、乙○○代理簽約，被告丁○○、戊○○亦親自簽約；然出賣人陳清計則迄未於系爭不動產買賣契約書上簽章同意，是系爭買賣契約並未具備完整買賣契約之效力；亦此經台灣台北地方法院92年度重訴字第1751號民事確定判決認定明確。次查，依系爭不動產買賣契約第10條約定：「...本契約書經雙方簽署同意訂立，並經公證始生效力，各無反悔，恐空口無憑，特立本契約書壹式柒份，各執乙份為憑，雙方並會同至有關機關辦理公證手續」；足認系爭買賣契約係以公證為其生效要件。而查，系爭不動產買賣契約迄尚未經公證，自未生效。又系爭土地於不動產買賣契約簽訂前之91年5月7日已經查封在案，則系爭不動產買賣契約顯係以不能之給付為契約標的，亦屬無效。惟原告前已交付面額計1000萬元之支票5紙供作部分買賣價金，且由被告乙○○簽章收受兌領。而訴外人陳永裕、陳永和均已死亡，被告丙○○、乙○○分別為渠等法定繼承人之一。從而，原告自得依民法第179條不當得利及繼承之法律關係，請求被告連帶給付原告其中300萬元及自收款後第3日即91年5月20日起至清償日止之利息等語；並聲明：（一）被告應連帶給付原告300萬元，及自91年5月20日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條規定甚明。而查，原告既自承就系爭不動產之買賣已給付第一次款之一部分即定金1000萬元予賣方，堪認買賣契約確已成立生效。至於台灣台北地方法院92年度重訴字第1751號民事判決雖於理由中認定系爭買賣契約於賣方係屬不可分之債，於契約書所載包括陳清計在內之賣方5人均同意契約之內容前，仍不具完整買賣契約之效力，原告所交付1000萬元，並非買賣契約之價金云云；然買賣標的是否可分，本與契約之成立要件不必然相關連，是最高法院71年台上字第5051判例乃認「買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束」。是應探究者，並非買賣標的可分不可，而在於當事人對於買賣契約中欲與何人簽訂契約之真意探討。查系爭買賣標的中，土地所有權人，乃陳清計以外之
4人，不論土地所有權移轉給付可分不可分，陳清計不同意出售，並不能影響買賣標的日後給付之履行，自未能影響買賣之成立。又於系爭買賣契約書中，固係記載由原告向陳永裕、陳永和、陳清計及被告丁○○、戊○○買受。然陳清計在買賣標的中，僅就系爭房屋有1/4之權利，且陳清計係被告戊○○之母親，於出賣人僅有被告4人簽署契約之情形下，原告仍願意給定金1000萬元，被告4人亦願收受，且承擔日後完成買賣標的給付之義務，顯然雙方當事人業已同意由被告4人於日後履行包括陳清計所有系爭房屋應有部分移轉之義務，否則原告何以願意先行給付1000萬元之鉅額金錢予被告。況系爭買賣契約雙方當事人對於購買系爭不動產之目的，係為日後開發新建物之基地，基地上原有建物，必然將行拆除，知之甚明。是以系爭房屋之價值，對於買賣契約之目的，相對影響甚小。是系爭不動產買賣契約，縱使欠缺陳清計為出賣人，亦不影響其餘當事人間對於履行契約之合意及契約目的之完成。又原告於前開台灣台北地方法院92年重訴字第1751號民事事件審理中，其訴訟標的係為原告所主張之違約給付請求權，原告於該事件中並未為契約無效之主張；且確定判決之既判力，僅限於主文為而不及於理由，有最高法院23年上字第2940號判例可資參照；是上開民事判決理由之認定，並無裁判之效力，對於本件當事人之間，亦無拘束力。從而，原告主張系爭不動產買賣契約並未成立，自屬無據。次查，系爭不動產買賣契約第10條雖有契約未經公證不生效力之約定；惟查，原告於系爭契約簽訂後，已交付定金即買賣價款1000萬元，依民法第248條之規定，推定契約已成立；是所謂公證，應非屬契約成立要件，而僅在保全契約之證據而已，即系爭不動產買賣契約未經公證，應不影響其生效成立。至於系爭土地雖於簽約前即經法院查封，惟此並未構成給付不能，且系爭土地經查封之事實，原告於簽約時即已明知，於契約書第3條第1項始有原告應代為清償第一順位及第二順位借款之約定，系爭契約當非無效。又系爭房地未移轉登記予原告，始係因原告違約未付清第一次款其餘1400萬元所致。綜上所述，原告主張系爭不動產買賣契約尚未成立生效，而依民法不當得利及繼承之法律關係請求被告連帶返還買賣價金中300萬元及利息，自無理由等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告於91年5月17日就系爭房屋及土地簽訂不動產買賣契約書，契約書內記載賣方為陳永裕、陳永和、陳清計及被告丁○○、被告戊○○五人。惟於契約書內賣方欄下簽名者僅有陳永裕（由其法定繼承人即被告丙○○代理簽約）、陳永和（由其法定繼承人即被告乙○○代理簽約）、被告丁○○（親簽）、被告戊○○（親簽）；至於陳清計則未經簽名蓋章；又於簽訂系爭買賣契約時，買賣標的之系爭土地，係由陳永裕、陳永和、被告丁○○及被告戊○○共有，應有部分各4分之1；系爭房屋則由陳永裕、陳永和、陳清計及被告丁○○共有，應有部分各4分之1；買賣之總價約定為10721萬元；原告並已給付第一次款之一部分即1000萬元，由被告乙○○簽章收受支票並兌領完訖等情，已為兩造所不爭執（見本院94年9月20日言詞辯論筆錄），並有系爭不動產買賣契約書影本乙份附卷可稽，應與事實相符。惟原告主張：系爭不動產買賣契約並未成立生效，被告應依不當得利及繼承之法律關係，將前所交付買賣價金中之300萬元及自受領時起算之利息連帶返還原告云云，則為被告所否認。又本件經協商兩造於94年9月20日言詞辯論期日確認爭點為：
⒈系爭不動產買賣契約是否有效成立？
⑴是否因陳清計未簽名而未生效？⑵是否因未公證而未生效？⑶是否因系爭買賣契約標的之土地於訂約前遭法院查封致
契約無效？⒉買賣價金1000萬元支票於被告乙○○收受後，如何交付分
配？⒊如系爭買賣契約未有效成立，則原告依繼承及不當得利之
法律關係請求被告連帶給付300萬元及自91年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？以下茲論述之。
㈠經查，系爭不動產買賣契約書之末所載「賣方（乙方）陳清
計」下方，未有陳清計之簽名及印文乙節，固有該不動產買賣契約書影本乙份為據；惟查，原告已自承：「當時我們也是希望認定契約有效...，我們是接到判決書（即台灣台北地方法院92年度重訴字第1751號）時才知道法官認為契約尚未生效，其實我們一直認為契約是有效的，陳清計是戊○○的母親，我從未見過陳清計，...戊○○的母親陳清計在訂約時都生重病，都是由其子女口頭說可以代理他們處分系爭不動產，戊○○當時確實有說他代理陳清計，否則我就不會付1000萬元的定金，我認為系爭買賣契約的當事人就是契約書上的買方及賣方，部分當事人是用代理的方式，但都沒有提出書面的委託書，是用口頭表示代理」等語（見本院94年
8月16日言詞辯論筆錄）；核與被告丁○○抗辯：「簽約時確實是由丙○○、乙○○、戊○○分別代理陳永裕、陳永和及陳清計，是口頭說，沒有提出書面委託書，契約內容事先就已洽商好了，戊○○當時說要蓋印章，所以陳清計的印章事後才要補蓋」等語（見前開言詞辯論筆錄），悉相符合。堪認兩造對簽訂系爭不動產買賣契約書時，係由被告戊○○代理出賣人之一陳清計為意思表示，而與原告達成買賣系爭不動產之合意等情，已無爭執，並應信為真實。雖同為系爭買賣契約賣方之一之被告戊○○未在契約書上「賣方（乙方）陳清計」之下另為簽名或蓋章；然按，代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，有最高法院92年度台上字第1064號民事判決可資參照；查原告於簽約時，確已明知被告戊○○係以代理陳清計之意思為系爭不動產買賣之法律行為乙節，既如前述；則依前揭說明，自未能以系爭不動產買賣契約書未經陳清計親自簽名蓋章，即認陳清計並未同意系爭買賣契約之內容。從而，原告以上開理由主張系爭買賣契約並未生效成立云云，自無足採取。
㈡次按，物之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所
有權之義務，民法第348條第1項固有明文。惟買賣並非處分行為，買賣契約與移轉所有權之契約不同，出賣人對出賣之標的物，不以有處分權為必要，是於共有物之出賣，縱未經全體共有人同意，亦僅對他共有人不生效力而已，於訂約出賣之共有人仍具有債權效力，此有最高法院71年台上字第5051號判例、71年度台上字第3617號判決可循。經查，系爭不動產買賣契約雖以包括陳清計所有系爭房屋應有部分1/4在內之共有不動產為買賣標的，並於系爭買賣契約第4條規定出賣人義務為「乙方（即賣方）應於前條第1款付款時交付所有權狀、身分證明等產權移轉應備之全部證件，並蓋妥辦理移轉登記等有關書表予指定之登記代理人...」，而未將契約賣方各人之給付義務分別規定，堪認其性質上屬「不可分之債」；惟未經全體共有人同意所簽訂共有物買賣契約，對簽約之共有人既非無效，已如前述；則縱認被告戊○○未合法代理系爭房屋共有人之一陳清計簽訂系爭買賣契約，然由系爭買賣契約所成立之不可分之債，亦非不得於原告與系爭不動產其他共有人即陳永裕、陳永和、被告丁○○、戊○○之間成立，並由前開4人依連帶債務之規定履行契約義務。是原告主張：因訴外人陳清計未並同意系爭買賣契約，全部買賣契約應屬無效云云，實乏所據。至於台灣台北地方法院92年度重訴字第1751號判決理由認定：系爭不動產買賣契約未經訴外人陳清計簽約同意，應屬無效，因而駁回原告解除契約回復原狀之請求乙節，雖有判決書影本乙份存卷可參。惟按，確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力；且上開事件係因判決駁回原告之訴，兩造均未上訴而確定，被告於該事件審理中，對法院判決認定契約無效乙節，非無爭執各節，亦經調卷查核無誤。則本院應不受上開判決理由認定之拘束，併此敘明。
㈢再按，契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未
完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定；惟當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用該條文規定之餘地，有最高法院28年滬上字第110號判例為據。
查系爭不動產買賣契約書第10條固規定：「...本契約書..經公證始生效力」等語；且系爭不動產買賣契約書確未經公證乙節，亦為兩造所不爭執（見本院94年9月20日言詞辯論筆錄）。然原告主張：系爭契約係以公證為其生效要件，契約既未經公證，應屬無效云云，已為被告否認。且按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而查，原告於簽訂系爭買賣契約後，已依該契約書第3條第1款之規定，交付面額計1000萬元之支票5紙作為應付買賣價金第一次款之一部分，並由被告乙○○代為收受；原告復自承：係收受台灣台北地方法院92年度重訴字第1751號民事判決書後，始知法官認定契約尚未生效，其實伊一直認為契約有效等語，均如前述。雖依卷附系爭土地登記謄本所載，被告迄未依約將系爭買賣標的交付予原告，甚至已先後將之移轉登記為第三人 陳長盛 、 薛宗賢 所有；惟原告前於台灣台北地方法院92年度重訴字第1751號返還買賣價金事件審理中，仍係於系爭買賣契約已有效成立為前提，以被告違約為由主張解除契約，進而請求返還買賣價金；被告則係以原告未依約交付買賣價款，以為抗辯，亦經本院調取該事件卷證查閱無誤。足見兩造對系爭買賣契約未經公證乙節，並不以為意，且均認該買賣契約已有效成立，並據為權利義務之履行與主張。則系爭買賣契約雖有上開「經公證始生效力」之約定，惟系爭買賣契約當事人於簽約乃至契約履行過程中，主觀上均無受該條款拘束之意思；該約定應僅為保全契約之證據，而未有以「公證」作為系爭契約之成立生效要件甚明。揆諸前揭說明，系爭買賣契約應無民法第166條規定之適用。從而，被告抗辯：系爭契約雖未經公證，仍不影響契約成立生效等語，洵堪憑採。
㈣另按，所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與
客觀不能之分；其為自始客觀不能者，法律行為固當然無效；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同，最高法院79年台上字第2147號民事判決可資參照。經查，系爭買賣契約標的之土地於系爭買賣契約簽訂前，已於91年5月7日經查封乙節，有系爭土地異動記錄表影本乙份可據，復為兩造所不爭執（見本院94年10月28日言詞辯論筆錄），應與事實相符。且按，不動產經查封登記者，依土地登記規則第
141條之規定，在未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，債務人既無從為移轉登記之履行，固堪認已處於給付不能之狀態。然對不動產之查封，並非不能透過債務清償或其他方式予以除去，衡情並無永久、客觀給付不能之情事；即以系爭土地而言，依卷附系爭土地異動索引所載，所為查封登記實已於91年9月24日辦理塗銷在案甚明。況依系爭買賣契約第3條第4條之約定，出賣人係於買方即原告給付第一次款計2400萬元時，始應交付所有權狀、印鑑證明書、身分證明等產權移轉應備之全部證件、蓋妥辦理移轉登記等有關書表予指定之登記代理人；系爭買賣契約書第8條更約定：「本件買買契約所示不動產權利，乙方（即賣方）應保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前，速予理清，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」足徵兩造於簽約時，係約定於原告付清第一次款2400萬元之同時，賣方始須交付辦理移轉登記之相關文件，且雙方已達成賣方只須於原告付清買賣價金尾款前，除去系爭買賣不動產之查封或其他權利限制之合意。是原告於簽訂系爭買賣契約書時，應已預期於簽約時系爭買賣標的上所可能存在之各項權利限制，僅須於所約定上開期限前除去而為給付，即不影響契約之履行甚明。則依民法第246條第1項但書：「其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」之規定，堪認原告主張：系爭買賣契約之標的於簽約前即經查封，而屬給付不能，契約應自始無效云云，於法亦屬無據。
㈤綜上所述，原告所主張上揭各項系爭不動產買賣契約未成立
生效之原因，俱無足採；系爭買賣契約既已有效成立，則被告丁○○、戊○○依系爭買賣契約，被告丙○○、乙○○另基於繼承之法律關係，受領原告所給付之部分買賣價金1000萬元，即非無法律上原因，自無不當得利可言。則系爭買賣價金1000萬元支票於被告乙○○收受後，如何交付分配，即無再予論述之必要，併此敘明。
四、從而，原告依民法不當得利及繼承之法律關係，請求被告連帶給付原告300萬元及自91年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國94年11月11日
民事第二庭法官李瑜娟以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月16日
書記官李秀蘊