臺灣臺北地方法院113年度勞簡字第35號民事判決

臺灣臺北地方法院民事簡易判決

113年度勞簡字第35號

原告 鄧詠家

被告香港商赫士盟食品企業有限公司台北分公司

法定代理人 葛世傑

訴訟代理人 沈以軒 律師

吳泓毅 律師

林芮如 律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國114年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　　　文

一、被告應給付原告新臺幣2萬3,348元。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔8％，餘由原告負擔。

四、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣2萬3,348元為原告預供擔保，得免為假執行。

　　事實及理由

一、原告主張：依兩造簽訂之聘僱合約書（下稱系爭聘僱合約）約定，伊每月總薪資內容包含本薪、伙食津貼、交通津貼、職務津貼及加班津貼，其中加班津貼亦為經常性給付，應計入伊薪資計算延長工時工資（下稱加班費），又被告所給付之加班津貼係支付伊單日出勤第9至10小時之薪資，惟低於勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定之法定加班費，被告應再補足差額。再依系爭聘僱合約第7條第1項約定，被告係採4週彈性工時制，依曆連續計算每4週循環之，正常工作時間分配於4週內其他工作日形成免出勤日即俗稱之空班日，空班日出勤雇主仍應依勞基法第24條第1項規定給付加班費。而伊任職期間被告皆未告知每日出勤正常工時，僅提出當月出勤班次表，且與伊實際工作情況不一致，紙本出勤打卡紀錄始為伊實際出勤情形，伊有權請求被告給付空班出勤加班費。伊因擔任主管職，負責餐廳內外場管理監督職務，故僅能利用零碎或空檔時間分次進食或片刻休息，無法獲得完整連續之半小時休息，然店長即訴外人 陳伯平 、 林易 龍等人計算伊出勤時間時數時，係自行扣除半小時至1小時不等，但伊並無連續休息時間，且完全無法離開工作場所，需隨時待命，故被告計算方式不合理，臺北市政府勞動局亦認被告未提供伊法定休息時間。再者，被告督導即訴外人 徐遵文 要求店長早上應於9點30分前到店，且不得列入工時計算，晚上超過10點30分部分亦不得列入工時，致超過10小時之工時被刪除，工時短列情況嚴重，且被告要求伊超過10小時之工時須另打一張PT兼職出勤紙卡，規避實際加班費給付，被告並以PT費新臺幣（下同）200元及210元代替支付第11小時後之加班費，違反勞基法規定。另伊任職信義店期間，休息日、例假日少於現行法規規定，故伊得請求國定假日、休息日出勤之加班費。爰依勞基法第30條之1第1項、第36條第2項第3款規定、系爭聘僱合約第7條第1項、第2項、第8條第2項約定、被告出勤及請假管理辦法（下稱系爭出勤辦法）參、四、特別休假申請及折算工資規定㈡⒊⑴規定，請求被告給付自民國108年3月1日起至112年2月28日期間之加班費共計30萬8,631元（計算內容詳見本院卷二第159-211頁）等語，聲明：被告應給付原告30萬8,631元。

二、被告則以：原告自105年1月19日起受僱於伊擔任外場服務員，自106年11月1日起擔任店副理，兩造約定每日正常工時8小時，固定加班2小時，應列入原告平均每小時工資額之項目為本薪、伙食津貼、交通津貼、職務津貼，伊係以前述項目作為計算基礎，計算每月加班津貼，故就每日固定加班2小時部分，伊已以不低於法定加班費之金額定額給付，另倘原告有加班第3至第4小時，伊亦會再給付加班費。依原告與伊確認工作時數之出勤表所示，扣除休息時間後，原告每日工時大致均在10小時以内，就原告平日加班2小時部分，依薪資單之記載，伊已以定額加班津貼給付足額之加班費。原告所計算之加班費，均將加班津貼納入平均每小時工資額計算，除與兩造約定不符外，亦重複計算。又伊均有安排休息時間，除非原告得舉證休息時間有依伊指揮監督而工作之事實，該段時間即非屬工作時間，原告打上下班卡僅能匡列其到達及離開工作場所之時間，且伊為確認員工出缺勤紀錄是否正確，並就與實情不符者及時修正，設有標準處理程序，即就員工打卡時間及實際工作時間，經員工直屬主管會同員工確認後，伊即會將前述時數彙整後作成每月之出勤表，交由員工確認並簽名，原告平時亦得自由檢視甚至更正打卡單記載時數，故原告之工作時間應以出勤表記載之時數為準。

　　再者，依系爭出勤辦法第3條規定，伊採加班申請制，原告除每日與伊約定加班2小時外，如尚有其他加班時間，均得依規事前或事後申請加班，然原告未提出申請，況原告任職伊數年，並升職至店副理之管理職位，對於伊加班申請制應知之甚詳，則縱認原告有加班之情況，亦難認合於加班之規定。至於原告請求空班加班費部分，兩造係約定工作時間為每4週工作日共為20日，每日正常工作時間為8小時，亦即兩造並未約定固定挪移每週工作日之工作時數至其他工作日之變形工時，原告之排班自無空班日可言，更不可能有空班日加班情形，此部分請求顯無理由。縱認伊應給付加班費，原告之計算基準亦無法律依據等語置辯，聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造均不爭執：

　㈠原告自105年1月19日起受僱於被告，擔任外場服務員，於106年11月1日起擔任店副理之管理職，協助掌管員工差勤管理等人事業務。

　㈡兩造歷次約定之薪資結構包括本薪、伙食津貼、交通津貼、職務津貼、加班津貼。

　㈢依系爭聘僱合約第7條第1項約定，被告得實施4週變形工時制度及依同項1至4款約定變更員工工作時間。兩造約定之每日工作時間為正常工時8小時，加延長工時2小時，即被告未將正常工作時間分配於他工作日，而係要求原告每日加班2小時，使每日工作時間為10小時。

　㈣系爭聘僱合約第8條第2項約定原告之薪資包含每月共21日每日2小時之加班津貼7,300元（後續有依序調漲)。前開加班津貼未少於依勞基法計算被告應給付之21日、每日2小時之延長工時工資。但被告未就每月工作日數超過21日之延長工時2小時部分給付延長工時工資。

　㈤被告就原告出勤狀況，均會與原告確認每日實際工時，並作成出勤表，原告於受僱期間均有於出勤表簽名確認。

　㈥被告係採加班申請制，規定於系爭出勤辦法第3條加班管理章節。

　㈦原告曾主張被告未依法給付加班費而提出申訴，經臺北市政府勞動局回覆如原證五之函文說明三所示。

　㈧被告計算原告加班費時，有將加班津貼計入原告薪資，以計算每小時加班費。

　㈨原告打PT卡部分，被告係依每小時200元計算延長工時工資，而非依原告每小時工資額計算延長工時工資。　　

四、本院之判斷：

　㈠原告主張應將加班津貼列入薪資計算其時薪，而請求被告給付每月21日加班2小時之加班費與加班津貼之差額，為無理由：

　⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，勞基法第24條第1項第1、2款定有明文。又雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，同法第1條第2項亦有明定。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，關於勞工應獲得之工資，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於主管機關所核定之基本工資，加計延時工資，此種工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定，即應依所議定之工資給付收受，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異（最高法院108年度台上字第1540號民事判決意旨可資參照）。

　⒉經查，兩造於系爭聘僱合約第8條第2項約明每月21日每日加班2小時，給付加班津貼7,300元（嗣因應原告薪資調整依序調漲），原告雖主張應將加班津貼列入薪資計算其時薪，而請求被告給付每月21日加班2小時之加班費與加班津貼之差額，惟兩造均不爭執上開加班津貼，並未低於依勞基法計算被告應給付之每月21日、每日2小時之延長工時工資，則依前開規定及說明，兩造關於每月21日、每日2小時之加班費以固定之加班津貼方式給付之約定，並未違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受拘束，則原告前開主張，自不足採。　

　㈡原告請求空班加班費，為無理由：

　⒈按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。前2項規定，僅適用於經中央主管機關指定之行業；中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制，勞基法第30條第1至4項、第30條之1第1項第1款分別定有明文。又所謂空班日是指在實施變形工時制度下，因為將部分正常工作時間分配到其他工作日，所形成勞工無需出勤的日子。

　⒉查兩造間所簽訂之系爭聘僱合約第7條第1項第1款、第8條第2項第1款分別約定：「員工理解本公司為餐飲業，屬政府公告指定適用勞動基準法第30條之1四週變形工時之行業（※88.1.29勞動2字第001359號函），本公司得實施四週變形工時制度，及使女姓員工於深夜工作，並依下列規定變更員工之工作時間：⑴四週內正常工作時數分配於其他工作日時數，每日不超過2小時。」、「正式任用：經本公司正式任用者，薪資如下。⑴全時員工：每月薪資為NT$38000，包含下列項目及金額。（未核給項目，請填寫「無」）本薪NT$24900、伙食津貼NT$1800、交通津貼NT$1000、職務津貼NT$3000、……與每月共21日每日固定延長工時2小時之加班津貼NT$7,300」（見本院卷一第22、23、339、340頁、卷二第15、17頁）。可見被告雖採行4週變形工時制，惟並無將原告部分正常工時分配至其他工作日而形成空班日之情形，且原告亦不爭執兩造約定之每日工作時間為正常工時8小時，加延長工時2小時，即被告未將原告正常工作時間分配於其他工作日，而係要求原告每日加班2小時，使每日工作時間為10小時，則依前開說明，被告抗辯原告之排班無空班日可言等語，要屬可採。是原告請求被告給付空班出勤加班費云云，自屬無據。

　㈢原告主張被告短計原告出勤時間，請求給付加班費，為無理由：

　⒈按勞基法第30條第5項規定之勞工出勤紀錄，屬雇主就其依法令應備置之文書，雇主有提出之義務，此參勞動事件法第35條立法理由可明。又出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文，然參諸其立法理由，係謂：「雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力，爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等」。因此，出勤紀錄固可為推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，然非不可以反證推翻之。

　⒉原告主張被告短計其出勤時間（明細詳見本院卷二第159-211頁），請求給付加班費，為被告所否認，並抗辯原告之工作時間應以每月經原告簽名確認之出勤表記載為準，且原告就每日2小時加班外之其他加班，應依加班申請制規定申請，原告既未按規申請，自不得主張等語。經查：

　⑴兩造約定原告每日工作時間為正常工時8小時、加班2小時，前已敘明。又被告抗辯其為確認員工出缺勤紀錄是否正確，並就與實情不符者及時修正，設有標準處理程序，即就員工打卡時間及實際工作時間，經直屬主管會同員工確認後，被告即會將前述時數彙整後作成每月之出勤表，交由員工確認並簽名一節，有證人即被告品牌督導徐遵文、證人即被告店長陳伯平、 林易龍 就此部分之證述（見本院卷二第323-325、327頁）及原告任職期間之出勤表可憑（見本院卷一第361-410頁），堪信為真。而就原告實際工作時間一節，證人徐遵文證稱：「（問：原告實際工作時間是否與打卡單相符？）不一定。因為所有的員工有可能提早來公司先打卡，也有可能延後離開再打卡，但其實該段時間是非工作時間，就是說員工提早來的那段時間其實沒有在工作，下班後到延後打卡離開那段時間也未必在工作」、「（問：原告每日休息時間為何？）如果當天排班9小時的話，就會1小時吃飯休息時間。如果當天排班11小時的話，也是一樣1小時吃飯休息時間。一般像原告身為副理的狀況，都是在下午2點到5點間自行運用時間吃飯休息」、「這個考勤表是我們公司的考勤表沒錯，每天有原告上下班的打卡時間，後面手寫部分是主管手寫記錄承認原告當天實際工作的時間，因為有些時間主管認為原告並沒有實際在工作，故沒有直接依打卡時間認定為員工實際工作時間，旁邊是主管簽名確認，所以員工其實隨時可以看到自己工作的時數，即便當天沒空看，也可以過幾天再看」、「（問：在休息時間時，原告需要待命、不能離開店鋪嗎？還是可以自由活動？）可以離開店舖自由活動，因為那段時間不一定有業務要執行，有事情的話就做，沒有事情就可以離開沒問題，因那段時間是非營業時間」（見本院卷二第321-324頁），可知原告打卡起迄時間間距縱逾10小時，尚非即可認原告於該期間內均在執行職務，且其中應扣除1小時之休息時間。至原告提出之臺北市政府勞動局函文說明第二點係載「該公司（即被告）有使勞工延長工時連同正常工時逾法令上限規定、使勞工繼續工作4小時未給予30分鐘休息及更換班次時未給予勞工足夠之休息時間之情事」（見本院卷一第21頁），是本院尚難僅憑上開函文之記載，認定被告「未給予原告每日1小時之休息時間」。故而，原告主張被告應按其打卡起迄時間計算其工時云云，難認有據。

　⑵另系爭出勤辦法中關於加班管理部分，已規定「員工於正常工作時間外，因公務產生延長工時需求或同意配合主管要求而延長工時時，應於事前說明需要延長工作之內容，並請主管簽名核准，事後應請主管簽名確認」，有被告提出之107年3月1日及108年12月31日修訂之系爭出勤辦法可稽（見本院卷一第500、506頁）。證人徐遵文就被告加班制度部分亦證稱：「加班需要跟我提出申請，原則上是希望事前申請，但如果有緊急狀況事後補亦可，而且要先告知我工作內容及預計加班時間。加班申請表上只要經過我簽名確認，我們公司就會認定是加班。員工的考勤卡上都會有當天的工作時數及加班時數，會有他的直屬主管簽名確認過，有時忙碌的話可能兩、三天再補簽名確認。每個月發薪水同時會有一張分店所有員工的薪資明細總表，每個員工也都會拿到個人薪資發放金額表，薪資明細總表會給員工確認上班的時數，如果沒問題員工才簽名，如果有問題就先註記在上面，再由店長去核算、補發。原告領薪資的流程也是如此」（見本院卷二第322頁），足見被告為落實員工出勤紀錄其中有無加班之確實性，已建制申報系統，督促員工事先申請加班或事後補申請。

　⑶基上，雖原告主張應按紙本出勤打卡紀錄計算其實際工作時數，惟綜參被告所舉事證，堪認已足以作為出勤紀錄之反證。則原告主張被告短計其出勤時間而請求被告加班費云云，難認有據。

　㈣原告得請求每月出勤超出21日之加班費，金額為5,330元：

　　查兩造均不爭執就原告每月出勤超出21日且工時超過8小時（應扣除休息日及國定假日出勤部分，詳後述㈤）部分，兩造未另為加班費之約定，且被告就該部分工時亦未給付原告加班費，則原告依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，請求被告給付該部分延長工時加班費5,330元（計算內容詳如附表一），為有理由，逾此部分，則屬無據。又被告雖抗辯此部分之加班費不應將加班津貼納入平均每小時工資計算，然被告並不爭執歷來於計算超過系爭聘僱合約約定之加班費時，係以原告本薪、伙食津貼、交通津貼、職務津貼及「加班津貼」之總額除以240小時計算原告時薪（見本院卷二第357-359頁），依民法第153條第1項規定，應認兩造就超過每月21日每日2小時部分加班費之計算方式已默示成立契約，被告此部分所辯不足採。

　㈤原告得請求國定假日及休息日出勤加班費，金額為1,729元：

　⒈按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又1/3以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又2/3以上；勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：三、依第30條之1規定變更正常工作時間者，勞工每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日；第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第24條第2項、第36條第1項及第2項第3款、第39條分別定有明文。

　⒉查依被告提出之出勤表所載（見本院卷一第361-410頁），被告對於原告班表所排例假及休息日之天數，並無違反勞基法第36條第1項及第2項第3款規定，且被告使原告於休息日或國定假日出勤時，除就109年4月3日、同年月4日超出正常工時8小時外之出勤時間即1小時、0.5小時未給付加班費及就同年5月3日休息日出勤部分僅給付1日正常出勤薪資，而未依勞基法第24條第2項規定計算加班費外（見本院卷一第374、375頁），其餘休息日或國定假日出勤部分，均有依勞基法第24條第2項、第39條規定計付加班費，故原告得請求休息日及國定假日出勤之加班費為1,729元（計算式：《1+0.5》×1.34×時薪158.3+《2×1.34×158.3+6×1.67×158.3+1×2.67×158.3》-《24900+1800+1000+3000》÷30=1728.2元），逾此部分之請求為無理由。　　　　

　㈥原告得請求PT卡部分之加班費差額，金額為1萬6,289元：

　　兩造均不爭執原告就打PT卡部分之工時如附表二所示，惟被告僅以每小時200元（嗣增加為210元）計算原告該部分工時之出勤工資，而非依原告每小時工資額計算延長工時工資，其金額低於依勞基法第24條第1項第1款、第2款之規定計算之金額，違反勞基法第1條第2項規定，經依勞基法第24條第1項第1款及第2款規定核算，被告此部分應給付原告之加班費為5萬7,819元（計算內容詳如附表二），扣除被告已給付之4萬1,530元後，被告尚應給付原告差額1萬6,289元。

五、綜上所述，原告請求被告給付原告加班費2萬3,348元（計算式：5,330元+1,729元+1萬6,289元=2萬3,348元），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件係勞動事件，就勞工即原告如主文第1項所示金錢給付勝訴部分，依勞動事件法第44條第1、2項之規定，應依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保而免為假執行，並酌定相當之金額。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。　　

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　10　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　陳筠諼

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王曉雁

附表一：