裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第301號民事判決
裁判日期：民國91年10月22日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第三○一號
上訴人甲○○法定代理人 梁成金 訴訟代理人 曾淑美
陳曼琳 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十二日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第九○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人提起上訴，經本院審認結果為無理由，且其主張公司另有抵押物之擔保不應先對上訴人請求清償，另訴外人 蔡明雲 已為債務承擔云云，均係基於個人之抗辯事由，其上訴尚不得認有利於原審共同被告乙○○，故本院毋庸列乙○○為視同上訴人，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○於民國八十二年七月十三日以訴外人乙○○為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）九百二十萬元，約定九十年七月十三日清償，利息按年息百分之九．四二五計算，除按上開利率外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十加計違約金。惟上訴人除清償部分本金一百一十一萬七千七百九十六元及至八十六年七月十二日止之利息外，其餘部分均未清償，依約定書第五條第一款視為全部到期，上訴人與訴外人乙○○應連帶負清償之責，為此依消費借貸關係，請求上訴人及訴外人乙○○連帶給付八百零八萬二千二百零四元，及自八十六年七月十三日起至清償日止，按年息百分之九．四二五計算之利息，並自八十六年八月十三日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。並聲明：駁回上訴。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。）
三、上訴人甲○○則以：本件債權有坐落台北縣汐止市○○段○○段三七六之一五九地號、三七六之一六○地號、三七六之一七七地號土地及台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○弄○號建物設定最高限額抵押權可供擔保，而今土地增值稅減半，對被上訴人有利，市價絕對超過本件債權額，被上訴人應先拍賣抵押物，不足部分再向上訴人求償，被上訴人閒置抵押物另起訴求償，顯有權利濫用。又本件貸款上訴人雖為借款人，但實供公司使用，並非上訴人個人使用。公司結束經營時，就貸款之金額及利息，已約定由各股東分擔，上開供抵押之不動產，嗣亦移轉予訴外人蔡明雲，蔡明雲並曾與被上訴人協議本件借款由其承擔，協議後貸款利息即由蔡明雲繳納，上訴人應已免責等語資為抗辯。
四、按消費借貸之借用人應於約定期限返還借用物，民法第四百七十八條定有明文。查兩造訂立之借據條款第三條約定：債務依契約所載依基本放款利率加碼百分之
二．五計算利息；未按期攤繳本息時，自逾期之日起六個月以內，按約定利率百分之十，逾期六個月者，按約定利率百分之二十計付違約金。又其他約定事項第五條第一項第一款約定：任何一宗債務不依約清償或攤還本金時，立約人之一切債務，得視同全部到期等情，有借據影本可證。次查被上訴人主張上訴人尚有如原審判決主文所示之金額、利息未清償之事實，上訴人對此並不爭執，復有借據、放款支出傳票、收入傳票、歷年放款利率一覽表、借戶全部資料查詢單各一紙（以上均為影本）附卷為據（見原審卷第八、十五至十八頁）。則被上訴人依消費借貸契約請求上訴人給付如上被上訴人主張之借款金額及利息、違約金自屬有據。至於上訴人雖以前揭情詞辯稱。按：
㈠抵押權之物保與主債務人之清償義務，皆有擔保債務清償之共同目的，蓋依民
法第八百七十三條第一項：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」之規定，係債權人之選擇權利，非謂債權人須先實行抵押權後，始得就餘額請求主債務人清償。而本件借貸契約之借款人既為上訴人，無論上訴人借款之用途為何，且不論本件借款債務是否已有抵押權之擔保，被上訴人自得選擇不先實行抵押權，而逕向借款債務人之上訴人請求清償，被上訴人向上訴人行使其借款債權，既為使其債權受償，而非以損害上訴人為主要目的，被上訴人請求之利益顯大於上訴人所受之損害，亦無違誠信原則，難謂有何權利濫用可言。
㈡債務之承擔，固有使原債務人免其債務，改由承擔債務人負債務清償之責，然
此乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法（即民法第三百條及第三百零一條之規定）須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效，最高法院二十年上字第二０一七號判例可資參照。查上訴人雖辯稱：其與公司股東間有分攤此筆借款債務之約定，且訴外人蔡明雲亦曾與被上訴人就本件消費借貸債務關係達成協議而承擔債務云云，然上訴人所稱公司股東間分擔債務之約定，縱係屬實，亦僅其與公司股東間內部分擔債務之另一法律關係，依債之關係相對性原則，該等分攤公司債務約定，僅於上訴人和其公司股東0生效，與被上訴人無涉，上訴人自不得據以主張免除對被上訴人之債務清償責任；另訴外人蔡明雲與被上訴人曾有債務承擔協議乙事，為被上訴人所否認，上訴人應負舉證責任。證人蔡明雲雖稱：系爭債務係由公司股東約定共同承擔，非伊單獨承擔，有經被上訴人同意，但無書面契約云云，然被上訴人否認有明示或默示同意。查上訴人當庭自承被上訴人並未口頭表示或訂立書面契約同意變更債務人，核與證人蔡明雲所證相符，被上訴人既未同意變更債務人，自不生債務承擔問題，則訴外人蔡明雲與被上訴人間，並無系爭借款債務之承擔契約存在，或被上訴人有同意上訴人與訴外人蔡明雲間債務承擔之情事，揆諸首開說明，本件並無債務承擔契約存在，上訴人自不得據此主張免除借款債務。
五、綜上，被上訴人依消費借貸契約請求上訴人給付如原審判決主文所示之金額、利息、違約金為有理由，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，核無違誤，上訴意指仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄云云，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十二日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月二十三日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。