臺北高等行政法院102年度訴字第487號判決

裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第487號判決

裁判日期：民國102年08月06日

裁判案由：政府採購法

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第487號102年7月23日辯論終結原告大發管材工業股份有限公司代表人 蔡好 （董事長）住同上訴訟代理人 林天財 律師（兼送達代收人）
曾稚甯 律師被告經濟部工業局代表人 沈榮津 （局長）住同上訴訟代理人 陳丁章 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年1月11日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理之「大發工業區污水處理廠功能提升工程」採購案（下稱系爭採購案），經被告依臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）100年偵字第14115、15020號檢察官緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）辦理並認定原告參與系爭採購案有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，而依同法第31條第
2項第8款規定及行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年12月2日工程企字第09800513840號函，以被告101年7月20日工秘字第10100602790號函（下稱原處分）向原告追繳押標金新臺幣（下同）275萬元。原告不服，提起異議，經被告101年8月31日工秘字第10100664361號函（下稱異議處理結果）維持原處分，原告提出申訴復經申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠被告依據與系爭採購案毫無關聯之系爭緩起訴處分書，認原
告違反政府採購法第87條第3項、第6項，而有影響採購公正之情形，依法不合：
⒈依臺灣高等法院100年度上訴字第2705號判決意旨，政府
採購法第87條係因應同法第48條須有3家以上廠商投標方得開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3家惟實質上無相互競爭關係時，始成立該法第87條第3項之罪。
⒉系爭採購案第一次招標時，僅原告及 協羽 機材工業股份有
限公司（下稱協羽公司）共2家廠商投標，因不足政府採購法第48條須3家投標廠商規定而流標。該案第二次招標亦僅協羽公司1家廠商投標，原告並未參與，嗣該案由協羽公司得標，則無論如何均無法構成「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3家、惟實質上無相互競爭」而有違反政府採購法第87條第3項、第6項之情形，亦自無發生影響採購公正之情形自明。
⒊按臺灣高等法院95年度上訴字第3673號、96年度上訴字第
218號及100年度上訴字第1052號刑事判決意旨，系爭採購案第一次招標僅2家廠商，實無所謂湊足3家廠商以規避政府採購法48條之虛偽競爭情事，且不論原告或協羽公司之投標，均無法得標，屬客觀上無法達成不法結果，又無危險之情形，核屬刑法第26條之「不能犯」，不構成刑事犯罪。
⒋退步言之，政府採購法第87條第3項、第6項之罪係以「
行使詐術」為要件，本件涉案2家廠商之投標金總額並不相同，差距甚大、價格具有競爭性，且無論第一次或第二次招標，均未有「與標廠商未達法定最低3家，故另借牌投標充足或影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定」之主觀意圖與客觀行為，亦即原告並無從行使「影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」之詐術行為：
⑴依臺灣高等法院100年度上訴字第265號、100年度上
訴字第2705號、98年度上訴字第5008號、98年度上更㈠字第490號、97年度上訴字第4101號等刑事判決見解以觀，判定廠商是否有「行使詐術」之行為，須符合「因與標廠商未達法定最低3家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」等情，否則即難認有行使詐術行為。
⑵本件採購案第一次招標時僅原告與協羽公司共2家廠商
有意願參與，因未滿3家廠商故不予開標決標，是原告或協羽公司均未於第一次招標時得標。依前開實務見解，實無所謂湊足3家廠商以規避政府採購法第48條之虛偽競爭情事，且不論原告或協羽公司之投標，均無法得標，屬客觀上無法達成不法結果，又無危險之情形，核屬刑法第26條之「不能犯」，不構成刑事犯罪。更遑論就第二次招標而言，原告根本未參與投標，並無任何可資評價之刑法上危險行為，亦無從影響採購公正及行使詐術，自不構成政府採購法第87條第3項或第6項之罪。
⑶換言之，縱認原告與協羽公司間不為價格競爭（假設語
氣），亦無「與標廠商未達法定最低3家而需借牌充足、使原來不能開標變成可以開標並得標」之行使詐術情形，即原告並無欲以行使詐術而使開標發生不正確之結果之主觀意圖，開標結果係數家廠商自由價格競爭而決定，並無不正確或不公正之情。
⑷承上，若認原告具有行使詐術（假設語氣）之主觀意圖
，則必係出具3家以上廠商名義參與投標，惟本件事實，原告與協羽公司共計僅2家廠商，除第一次僅有2家廠商參與投標，因而流標，而無法符合充足3家廠商使得開標之條件外，就第二次招標原告根本未參與，即更無任何足資於刑法上評價之危險行為，益徵原告確無施行詐術之主觀意圖。
⑸原告具有自身獨立之帳戶，與其他關條企業如協羽公司
間財務各自獨立，系爭押標金即係由原告之獨立帳戶所支出，又原告委請開立系爭押標金支票之銀行為兆豐商業銀行，茲有原告之兆豐國際商業銀行支票存款對帳單足資證明；易言之，各關係企業之財務關係彼此並無互相交流、運用之餘地。
⑹況原告若無意投標，何須根據投標文件詳加計算投標金
額，各廠商間投標金額各不相同且差異甚大，具實質競爭關係，此其一；原告參加系爭採購案之押標金，乃是以原告之己身帳戶中存有之資金所繳納，已如前述，是足證明原告有意參加投標，此其二；原告雖與協羽公司負責人間有親戚關係，但二者乃係各自獨立運作之公司，均具有施作系爭採購案之工程能力，此其三；又原告與協羽公司之投標作業及投標單均係由各該公司獨立不同人員所製作，此其四；再者，因參與第一次投標之廠商僅2家；更甚者，第二次招標時原告根本未參與投標，並無任何刑法上可評價之危險行為。基上，原告並無甘冒與協羽公司共同為涉嫌違反政府採購法第87條第3項、第6項之動機，是故並無以構成影響採購公正之行為（臺灣高等法院94年度上訴字第323號刑事判決意旨參照）。
⑺被告指謫原告與協羽公司間有「借牌圍標」之情形，而
認原告即該當政府採購法第87條第3項「以詐術或其他非法方之方法」之要件，顯有違誤，蓋所謂「圍標」，係指同一投標案中，參標之多家公司事先約定以高於合理價錢競投，以賺取額外利潤，所得再約定分配而言，然而本件第一次招標時僅原告與協羽公司共計2家廠商投標，則原告與協羽公司僅2家廠商豈可能從事圍標？更遑論第2次招標僅協羽公司投標，原告根本未參與，豈可能發生圍標之虞？被告至今尚無提出任何「積極客觀事證」以實其說，又若如被告所稱偵查中之事證已明足以為本案認定之依據，則何以臺中地檢署能捨起訴而不為，反給予緩起訴處分之寬典？此皆足徵被告所辯與事實顯不相符。
⑻綜上，原告並無以施行詐術達到使廠商無法投標或開標發生不正確結果之不法行為。
⒌系爭緩起訴處分書所載事實疏漏百出，與上開事證大不相
同，異議處理結果並未就此構成要件加以審查，僅以系爭緩起訴處分書所載原告已自認之「部分事實」（實與前被告據以認定原告應返還系爭押標金無涉之事實），作為認定原告有「違反法令」之唯一標準，而置該「自認與事實不符」之情於不顧，依法顯有違誤：
⑴按「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束」最
高行政法院59年判字第410號判例、101年度判字第787號判決意旨參照）。行政法院雖得審酌刑事法院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由，記明於判決。是僅以刑事判決或檢察官起訴書為證據，逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由（最高行政法院48年判字第15號判例、100年度判字第1985號、101年度判字第839號判決意旨參照）。
⑵依前揭實務見解，行政法院若逕以刑事判決或起訴書所
認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由，而尚須進一步調查事實始能判斷，遑論較刑事審判程序所為之刑事判決更不嚴謹之偵查程序所為之緩起訴處分書，更應由行政單位再為「其他積極事證」之調查，以釐清事實乃屬當然（臺灣高等法院98年度上更㈠字第490號刑事判決意旨參照）。
⑶系爭緩起訴處分書內容疏漏百出，與事實不符，茲分述如下：
①系爭緩起訴處分書就原告及關係企業、經營者之認定
，與事實不符：依系爭緩起訴處分書之記載，蔡好為琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之董事，惟依琪門公司之登記資料，蔡好並非該公司之董事成員，系爭緩起訴處分書之記載顯有違誤。蓋股份有限公司之董事成員，係由經濟部登記在案且可任意查詢之公開資訊，系爭緩起訴處分書並未就此基礎事實部分謹慎釐清，更遑論其餘部分之可信程度。
②原告與協羽公司、琪門公司、都會環保科技股份有限
公司（下稱都會公司）係各自獨立之公司；依系爭緩起訴處分書記載，原告、協羽公司、都會公司及琪門公司係屬於「協羽集團」成員，並由 蔡添壽 、 蔡琪隆 及蔡好擔任協羽集團之董事長、總經理及副總經理等職務，而共同經營管理協羽集團云云。惟原告、協羽公司、都會公司與琪門公司均各具獨立法人格，且財務與營運均各自獨立，所謂「共同經營」之說，與事實不符，顯屬無稽。
③原告與協羽公司係各自決定投標，並無事前合議決定
價格之情事。依據系爭緩起訴處分書之記載，蔡添壽與蔡琪隆、蔡好等人為求順利標得系爭採購案，且為避免投標之合格廠商未達3家而流標，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之公司選定1家投標，同時於其他
3家廠商中擇1至2家配合投標，由蔡好負責資金調度，營造不同廠商競標之假象，而使開標發生不正確之結果云云。惟系爭採購案之投標金額，係由原告之負責人與協羽公司之負責人各自獨立決定，並無於投標前合意決定價格之情事，系爭緩起訴處分書內容顯有違誤。實則，原告之關係企業除協羽公司外，尚有琪門公司、都會公司，原告若果真如系爭緩起訴處分書所言，係為營造競標之假象並避免合格投標廠商數目未達3家而流標，原告大可指派2家以上廠商陪標，焉有僅指派1家廠商圍標之理，足見系爭緩起訴處分書所載事實及推論，自屬無稽，並有違一般經驗法則。
④原告與協羽公司之標單係各自獨立製作：依據系爭緩
起訴處分書之記載，原告與協羽公司之標單均係統一由訴外人 劉靜縈 製作2家公司之參標文件，再由劉靜縈將投標價格填寫至標單上，並以此記載作為認定原告違反政府採購法之重要依據云云。惟原告與協羽公司係各自獨立參與投標，其標單均係由各自公司之員工分別製作，系爭緩起訴處分書之內容並未據實以載，顯難憑採。
⑤協羽公司負責人蔡添壽並無事前就押標金之請領為准
駁之情形。依據系爭緩起訴書之記載，系爭採購案之押標金請款作業係由協羽公司負責人「蔡添壽簽名決行」後，方由 陳姿帆 持相關文件前往購買支票。惟協羽公司負責人之業務眾多，其常不在辦公室，故若非屬該公司重大決策之一般性固定支出，諸如：每月員工薪資、零用金、押標金等，往往採「事後追認」之補簽方式處理。又押標金之金額係固定，且如欲參與投標即須盡速、即時繳納，故系爭採購案之請款單均係由蔡添壽於「事後補簽」，此觀調查局筆錄即可明暸。易言之，既係事後補簽，則蔡添壽「簽名時投標程序早已完成」，殆無可能於事後「決行」任何與投標相關之事宜，系爭緩起訴處分書之記載，顯與事實不符，自有重大違誤甚明。
⑷異議處理結果稱「依緩起訴處分書所載：『訊據被告蔡
添壽、蔡琪隆、蔡好對上揭犯罪事實均坦承不諱……核與證人 吳秀如 、……之證述情節大致相符，且有協羽、都會、大發、琪門公司之申登資料、……等相關資料附卷可資佐證。從而，被告等之自白均足認與事實相符，彼等罪嫌應堪認定。』故貴公司所稱並無違反本法第87條第3項、第6項及第92條之行為，顯與事實不符。」云云，足見並無跳脫於系爭緩起訴處分書之刑事程序外，就政府採購法第87條第3項、第6項之構成要件逐一為審查並涵攝，反而僅以系爭緩起訴處分書所載前揭疏漏百出、顯與事實不符之內容，以及「與本件繳回押標金應考量之系爭事實無關」之原告已自認為由，作為認定原告有違反法令之「唯一標準」，顯有重大之違誤。
⑸換言之，刑事程序中縱被告自白，本不得作為有罪判決
之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。細繹原告於偵查機關之「自白標的及範圍」，僅係「原告與協羽公司為關係企業、董監事有部分重疊」之事實，而並無自白或自認有「違反法令」之情事。是就原告自白之事實部分，是否確有構成「違反政府採購法第31條第2項及第87條第3項或第6項」，仍應審認政府採購法第31條第2項及第87條第3項、第6項之構成要件，逐一為法律上涵攝及判斷，原處分及異議處理結果僅據原告坦承「部分事實」（即與前開法條規定無涉之事實），遂將其他構成要件（例如該等事實是否屬行使詐術、或是否具因果關係；即原告是否確有影響採購結果公正性之行為、影響之程度究如何）或法律涵攝過程恝置不論，逕謂原告已構成違反法令之情，實有理由不備、未依職權調查、未依證據認定事實，以及適用法令不當等重大違誤。
⑹更甚者，系爭緩起訴處分程序並非如同刑事審判法院以
正式、公開、嚴格證據調查及辯論之刑事審判程序，故系爭緩起訴程序所為犯罪事實及適用法條之確認，僅為檢察官單方主觀認定所為，益徵系爭緩起訴處分書「不能作為原告確有違反法令」之唯一依據，至為灼然。是以，原處分及異議處理結果僅依系爭緩起訴處分書所載內容，遽認原告「違反法令」，顯難憑採。
⑺實則，原告之所以與檢察官達成緩起訴協商，無非在於
求得「節省時間、勞力及費用」並「僅需繳納數額甚低之公益捐款（僅6萬元整）」之結果，方而為之，並非謂原告有自認構成政府採購法第87條第3項、第6項之罪之事實，乃屬當然。綜上，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書僅以疏漏百出之系爭緩起訴處分書，作為認定原告為違反政府採購法第50條第1項第7款，而欲依同法第31條第2項向原告追繳押標金之「唯一標準」，顯有重大不當與違誤。
⒍被告追繳押標金所憑據之基礎事實未經被告依職權調查證
據，被告亦未盡舉證責任，且於作成不利於原告之原處分前未通知原告表示意見，顯有不當及違誤：
⑴按最高行政法院100年度判字第652號、95年度判字第19
17號、99年度判字第784號及101年度判字第88號判決意旨，依行政程序法第36條、第43條及第102條規定，機關於作成行政處分前，應依職權調查證據，斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之及果，依論理及經驗法則判斷事實真偽，以為處分之依據，否則即屬違法。
⑵系爭緩起訴處分書雖有原告與協羽公司相互陪標之記載
，惟被告不曾就此事對原告為詢問及切實調查，且於申訴審議時，被告一再主張依據系爭緩起訴處分書即足以認定被告得向原告追繳押標金，全然未提出其他足證原告與協羽公司相互陪標之積極事證，足證被告未善盡行政調查之責，僅以系爭緩起訴處分書作為處分之唯一依據，顯屬不當而有重大違誤。
⑶行政機關對於裁罰事實本應職權調查證據，對當事人有
利不利事項一律注意，並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽，以作為處分之依據，並於作成不利處分前通知當事人陳述意見，已如前述；惟被告就本件裁罰事實，事實上根本未做任何調查，亦無任何積極舉證，僅單純依據系爭緩起訴處分書之片面記載，即作成追繳押標金之原處分，顯屬無據而有失允當。
⑷尤有進者，工程會遲至申訴審議時，始以101年10月18
日工程訴字第10100392210號函請臺中地檢署提供相關偵查筆錄（且未果），益證被告並未提出任何積極事證以證明原告確實涉犯政府採購法第87條第3項、第6項規定，臺中地檢署未提供任何證據予被告，益證被告於毫無積極證據之情形下作成原處分，顯然架空行政程序法第36條、第43條規定之職權調查事實義務，原處分應予撤銷。
㈡被告追加原處分作成時並未採認之事實，於法不合：
⒈按最高行政法院94年度判字第1582號、99年度判字第1161
號判決意旨，行政法院之裁判基準時，應以原處分作成時之事實狀態為準：次按臺中高等行政法院97年度訴字第44
6號判決意旨，原處分之事實記載，不得於事後補正，此觀諸行政程序法第96條第1項第2款規定及行政程序法第114條第1項、第2項之規定自明。原處分所依據之事實，僅記載認定所謂原告與協羽公司互相陪標之事實（原告否認之），則依前開實務見解及法律規定，被告事後自不得任意追加其他事實作為處分之依據，乃被告竟於本件申訴審議程序中，追加「㈠投標廠商領回押標金之收據中，大發公司所留電話（00）0000－0000與協羽公司所留電話（04）0000－0000應屬不同區域號碼，但其區號僅一號之差、㈡大發公司董事長為蔡好，董事為蔡琪隆；協羽公司董事長為蔡添壽，董事為蔡好、蔡琪隆」等未為原處分作成時所據以採認之事實，亦即，該事實並非為系爭緩起訴處分書所載明認定原告有違反政府採購法之部分（原告否認有違反政府採購法之情形），有重大違誤，與法不合。
⒉承上，縱認被告得追加系爭緩起訴處分書所載以外事實，
然該事實亦僅涉及被告及工程會所指之「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，被告依法應根據政府採購法第50條第1項第5款之情形辦理，亦與同法第31條之規定無涉，即該條與同法第31條第2項第8款無論在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」，皆大異其趣，迥然有別，被告自不得據該追加之事實，作為認定原告是否有政府採購法第31條第2項第8款之基礎，進而向原告追繳押標金：
⑴被告於本件申訴審議程序中，追加「㈠投標廠商領回押
標金之收據中，大發公司所留電話（00）0000－0000與協羽公司所留電話（00）0000－0000應屬不同區域號碼，但其區號僅一號之差、㈡大發公司董事長為蔡好，董事為蔡琪隆；協羽公司董事長為蔡添壽，董事為蔡好、蔡琪隆」等未為原處分作成時所據以採認之事實（亦即，該事實並非系爭緩起訴處分書所載明認定原告有違反採購法之部分，惟原告否認有違反政府採購法之情形），並援引相關函釋說明原告該等事實屬於政府採購法第50條第1項第5款「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，主張其自得依同法第31條第2項第8款規定對原告為追繳押標金之處分云云。
⑵惟政府採購法第50條第1項第5款，與被告採為向原告追
繳押標金依據之同法第31條第2項第8款無論在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」，皆大異其趣：
①就「構成要件」而言，政府採購法第31條第2項第8
款所謂「主管機關之認定」，依法必須為「通案性、一般性」之認定，不得個案判斷，而政府採購法第50條第1項第5款則以「個案」認定為原則，最高行政法院101年度判字第839號判決意旨參照。
②承上，政府採購法第31條第2項第8款之規定，與同法
第50條第1項第5款之規定相較，明顯增加須經主管機關「事先」評定為有影響採購公正之行為此一要件，以排除採購機關自行判斷系爭行為是否影響採購公正之權力，故若採購機關欲以投標廠商有影響採購公正之行為為由，而不予開標或決標，固屬合法；惟採購機關若欲命投標廠商繳回押標金時，則非經主管機關「事先」認定廠商有此行為後，不得為之，兩者構成要件顯然不同。
③次就「規範標的」而言，政府採購法第31條第2項第
8款之規定乃針對廠商投標時繳付之押標金若有該法條所示之情形將如何處置而發；同法第50條第1項第5款則係針對標案是否開標或決標之規定，二者顯有不同。換言之，「押標金」制度之目的乃在於確保廠商依法令參標及契約如實履行之擔保，而開標、決標則係決定由何投標廠商得標之程序，二者之規定所欲處理之事項本即大不相同，要難任意比附援引、同時適用之。
④再者，政府採購法第31條第2項第8款與第50條第1項
第5款適用時之「法律效果」亦完全不同，前者係明示有該條所示情形時，應不予發還押標金或應追繳已發還之押標金之規定，後者則係採購機關應不予開標、決標，或應撤銷決標、終止契約、追償損失等效果，即前者為對「押標金」是否應發還或追繳之處分規定，後者則係機關依法應否開標、決標、或對採購機關所受損失之追償等情為規定，二者規定之法律效果全然不同，自不得混為一談。
⑤末就政府採購法之「立法目的」以觀，其於87年5月
27日訂立時，第31條立法理由即明白表示：「第1項規定押標金之發還時機。第2項規定得不發還或須追繳押標金之事由，及得將此等事由明定於招標文件。
」完全針對押標金之返還與否為規定，而與是否開、決標毫無關聯；反觀同法第50條之立法理由則為「一、本條詳列用以認定個別廠商所投之標不予接受之條件，作為機關與廠商一同遵循之基準，以免各機關在處理時漫無標準。二、訂定本條之目的，係在認定『個別廠商』所投之標於何種情形下不予接受……」可見立法者有意限縮第50條之適用機會，使其僅及於採購機關於法條中所示、且於「個案」之情況下應不予開標、決標或進行其他處置爾爾，究與押標金之應否追繳，毫無關聯，更徵立法者有意區別二者之適用情形及法律效果等情，至為灼然。
⑶綜上，被告於申訴審議程序中追加認為原告有構成政府
採購法第50條第1項第5款所指「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之事實，而欲依同法第31條第2項第8款規定命繳回押標金，其無視該二條文無論在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」，皆截然不同，其逕將二者混為一談，併同適用，違反依法行政，有適用法令之重大違誤，至為顯然。
㈢數公司間董監事縱有重疊，該數公司本係各自獨立之公司主
體，原告與協羽公司即不因共同參與同一採購案，而逕認有何合意影響決標價格或使開標發生不正確結果之情形。按臺灣高等法院101年度上訴字第93號、97年度上訴字第4101號刑事判決意旨，原告雖與協羽公司之董監事、經理人有部分重疊，惟各公司均為「獨立法人」，各得自主參與標案，故不得據此斷認有何使開標發生不正確結果或不為價格競爭之情事，被告於異議處理結果引用之工程會98年6月25日工程企字第09800280020號函釋亦認定：「具關係企業之廠商參與同一採購案投標，如未違反上開規定，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適用本法第31條第2項第8款關於不予發還或追繳押標金之規定。」是以，系爭緩起訴處分書以原告與協羽公司董監事、經理人有部分重疊為由，認定涉犯政府採購法第87條且有影響採購公正之違反法令行為，自屬無稽，迺被告依據系爭緩起訴處分書作成原處分及異議處理結果、工程會作成申訴審議判斷書，更屬無據。
㈣揆諸政府採購法第31條第2項第8款之行為類型適用範疇，僅
限於「須『事先』經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』」者，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為；原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，皆屬無據：
⒈按最高行政法院100年判字第1985號判決意旨，政府採購
法第31條第2項第8款之適用，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。
⒉次按「政府採購法第31條第2項第8款規定係立法者授權主
管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第638號、443號、第524號解釋意旨參照）」最高行政法院101年度判字第679號、101年度判字第640號判決意旨參照。又按司法院釋字第586號解釋理由書：「法條使用之法律概念，有多種解釋之可能時，主管機關為執行法律，雖得基於職權，作出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法文義可能之範圍」，故該用以補充認定其他「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬「法規命令」，並非行政規則，則主管機關就行政法規所為之釋示，並非法規命令，自不得採為適用政府採購法第31條第2項第8款之依據。
⒊被告於原處分所援引之工程會98年12月2日函，並非一般
性主管機關認定涉及違反採購公平違法行為的一般函釋，而係就「具體個案」說明採購設計廠商人員提供該案之秘密資訊給投標廠商，故涉有違反採購公正之違法行為所做之成「個案函釋」，與本件有無涉及3家圍標廠商致違反政府採購法第87條無任何關係，故被告依據上開函釋及上開個案解釋而就本件為追繳押標金行為，顯與法有悖；又被告嗣陸續提出、所謂依政府採購法第31條第2項第8款及工程會之相關函釋，亦皆僅係工程會關於「個案」之解釋函，然此顯然並非主管機關「事先一般性認定」屬於「影響採購公正之違反法令行為」之情形，又或縱非得辨識該函釋確係針對「個案」為之，惟觀其內文乃甚為抽象而無從為一般大眾所得預見，且核其性質，並非主管機依法所頒布之「法規命令」，是自不得將該等函釋據以為作成原處分、異議處理結果及申訴審議判斷之基礎等語。並求為撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、被告答辯略以：㈠原處分所認定之事實及其依據如下：
⒈系爭緩起訴處分書認定原告於系爭採購案所為之行為，有
政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事。
⒉原處分係以系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，而該
事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於系爭緩起訴處分書載記甚詳，而其法令之適用，經被告審視亦無不當。
原告於系爭採購案所為之行為，有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」「原告法定代理人犯政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪」之事實，應堪認定。
⒊原告之負責人之所以於刑事偵查程序獲得緩起訴之處遇，
乃係其「坦承不諱」。又緩起訴者，乃是於被告「承認」犯罪事實下「協商」緩起訴條件。意即，緩起訴條件的「協商」（縱有），亦不影響其「承認」犯罪之前提。由以下刑事卷證可知，原告辯稱緩起訴所認事實有誤云云，應不足採：
⑴吳姓證人證詞：
①參據臺中地檢署99年度他字第5354號卷，卷一，363
頁「大發公司沒有獨立出納，是由協羽公司的財務部副理溫○○及其助理陳○○在統合處理……」、吳姓證人並稱蔡添壽為原告公司實際負責人、「……大發公司相關文件均由……逐級核章後，再由員工送至總公司協羽公司……以大發公司會計部門為例，大發公司會計、請款文件係送至協羽公司財務部審核……」、「大發公司是不管錢的，所以有關會計及財務的事務，都是送到協羽公司那邊處理……」。
②可證原告與協羽公司法人格雖不同，但攸關公司運作
之財務、會計，均是由協羽公司實質控制，該2公司事實上乃為一體，且協羽公司法定代理人蔡添壽為原告公司實際負責人，協羽公司實際控制原告公司。⑵鄭姓證人部分：同案號卷，卷一，389頁，鄭姓證人表
示協羽公司的財務部門也同時處理原告公司的財務。可證原告與協羽公司法人格雖不同，但攸關公司運作之財務、會計，均是由協羽公司實質控制，該2公司事實上乃為一體，且協羽公司法定代理人蔡添壽為原告實際負責人，協羽公司實際控制原告。
⑶周姓證人部分：據臺中地檢署99年度他字第5354號卷，
卷一，571頁：「（問）你於調查局筆錄所說擔任工程助理人員之主要工作是蔡○○交辦有關投標公共工程標案的所有文書工作，包括都會公司、大發公司、協羽公司的參標文件準備、製作標單、押標金及3家公司大小章用……是否屬實？（答）屬實」、「（問）你於調查局筆錄所說一般而言，蔡○○看到標案公告時，就會決定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義投標……是否屬實？（答）屬實」、573頁：「（問）你於調查局筆錄所說協羽、大發或都會公司參標同一案件或不同案件時，各公司最後的參標價格會由蔡○○告訴你，你再把他告訴你的參標價格繕打或填寫在標單總金額欄位上等情是否屬實？（答）屬實」、「（問）你於調查局筆錄所說蔡○○告訴你同一公共工程要以協羽、大發或都會公司兩家以上名義參標時，你就必須同時分別製作各該公司的參標文件……是否屬實？（答）屬實」。
⑷ 劉姓 證人部分：
①同案，100年6月16日下午1點56分筆錄，頁4：「（問
）你於調查局筆錄所陳述……總經理蔡○○本人會直接指示你要以都會、大發或協羽公司的名義投標…是否屬實？（答）屬實」、「（問）你於調查局筆錄所說蔡○○要你製作請款單時，就會告訴你要以那家公司投標標案，所以你就會依投標文件的要求，準備相關投標資料，然後在自行至公司放置大發、協羽、都會等公司的大小章的抽屜，依蔡○○蔡○○指示投標公司用印…是否屬實？（答）屬實」、「（問）關於……等7件採購案件，你於調查局筆錄所說這7件工程之招標文件及押標金準備等業務，都是蔡○○指示要以哪些公司投標後，由你製作請款單時……申請押標金資料，並準備相關投標文件……是否屬實？（答）屬實。」②可見原告、都會公司或協羽公司乃蔡琪隆實際控制，
投標所用之印章，一致保管，原告與協羽公司、都會公司等關於公共工程之投標，乃是一體之作業，投標價格各多少由蔡琪隆決定、招標文件、押標金均出自同一人即劉姓證人之手，毫無競爭關係可言。
⑸參照100年6月16日下午4點49分筆錄，頁4，劉姓被告、
證人（因卷證業已遮掩全名，推論應是 蔡琪榮 ）之陳述（頁4倒數第4行起），更可證明系爭緩起訴處分書與原處分均無違誤：
①「（問）你於調查局筆錄所說都會、大發、協羽、琪
門4家公司參標工業局發包之各採購案都是你決定，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是你決定，你決定用哪幾家公司參標後，就會交代都會公司的工程部劉○○或周○○製作標單，至於各公司參標所需的押標金，你會在劉○○或周○○製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉○○或周○○製作把請款單傳真給中部協羽公司的會計，請他們負責開立支票作為投標之用等情，是否屬實？（答）屬實。」②可見，原告、都會、協羽、琪門4家公司參標被告發
包之各採購案為典型之圍標行為。何人投標、參標價格、何人出席開標、押標金等等作業，均係前開 蔡某
1人決定。招標文件、押標金均出自劉姓證人之手乙節，與前開100年6月16日下午1點56分筆錄頁4，劉姓證人證詞相符，彼間毫無競爭關係可言。
⒋故系爭緩起處分書第10頁第2點所載，原告負責人坦承不
諱以外乙節，與上開筆錄記載一致；又檢察官於偵查時，亦曾傳訊負責同時製作原告與協羽公司參標文件之劉靜縈，以及辦理開立各該公司支票以購買投標所需提出之中國商銀沙鹿分行、彰化銀行清水分行本行支票之陳姿帆，而證述情節與原告負責人所陳亦相符。可見，原告翻異前所自白之事實，並非可採。
⒌綜上，原處分充分斟酌前開經臺中地檢署100年度偵字第1
4115號、15020號偵查案件所發現及原告法定代理人所坦承不諱之事實，同時，亦審酌系爭緩起訴處分書所適用之法律，認原告於系爭採購案所為之行為，有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」、「原告法定代理人犯政府採購法第87條」之事實，應堪認定。況原告與協羽集團之其他公司乃蔡琪隆實際控制，任何標案均由蔡琪隆指示要以哪些公司以何等標價投標後，指示原告所屬協羽集團人員製作請款單、申請押標金資料、準備相關投標文件等，顯然原告與其協羽集團內之其他公司相互於不同的被告採購案中，彼此借牌圍標，系爭緩起訴處分書所認事實並無錯誤。至於原告稱本件投標未達3家，不構成刑事詐術云云，並不可採，蓋：
⑴形式上，原告確實參與投標，而投標行為於其交付裝載文件之標封時，即已完成。
⑵解析政府採購法第87條第3項「以詐術或其他非法之方
法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者……」之犯罪構成要件可知，除詐術以外，「其他非法之方法」亦屬法律所禁止。
⑶再則，如行為人主觀上基於「開標發生不正確結果」之
意圖，而著手實行詐術或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）而上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然並無廠商因此無法投標或因故未能開標或未能使開標發生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯。倘實行行為已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結果者，則成立第87條第3項之既遂犯。
⑷原告與協羽公司以共同著手於犯罪行為之實行，彼此就
投標之金額等均由蔡琪隆決定，無競爭之意思甚明。其後，已著手實施投標，僅因「障礙」（未達3家投標）使其犯罪未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯行，系爭緩起訴處分書之論理確屬有據。
⒍本件自原處分迄至起訴為止，被告並未變更處分之事實理由，原告顯有誤解，蓋：
⑴書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固
為行政程序法第96條第1項第2款所規定，然此等事項記載之主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故若其記載之情形，已足以使受處分人或利害關係人瞭解行政機關准駁決定所由據之原因事實及法令，即無違反明確性原則，並非謂行政機關無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，巨細靡遺予以記載，始屬適法（最高行政法院96年度判字第594號判決意旨參照）。況且，行政處分存有瑕疵，並非當然構成違法應予撤銷之事由，仍應視其情節是否足以影響原處分之正確性而定，且須區別該瑕疵情形是否已於事後予以補正，若經事後之補正已可滿足法規之目的性要求，性質上即屬可補正之事項，本於程序經濟原則，自無不許其補正之理，此參照行政程序法第114條第1項規定之旨趣可明。
⑵觀之原處分就本件事實已載明係依據系爭緩起訴處分書
為之，而原告之法定代理人乃全程緩起訴案件之被告，且均有律師於程序中保障其權益，對於其經檢察官認定有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」、違反政府採購法第87條乙事，坦承不諱、知之甚詳。原處分之記載不脫逸系爭緩起訴處分書所認事實。原告自當得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素。
⑶況被告於原處分作成後，從未就「違法事實」為任何之
增補，於異議程序、申訴程序提出陳述意見書等，亦充分說明，更未變動政府採購法第31條第2項第8款為本件處分依據，亦未變動以系爭緩起處分書為事實認定等節。本件既係依據系爭緩起訴處分書所認事實為處分之基礎，且於原處分中亦引據系爭緩起訴處分書之案號，以使原告「得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素」，自無要求被告無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，巨細靡遺予以記載，始屬適法之必要（最高行政法院96年度判字第594號判決意旨參照）。
⑷是以，系爭緩起訴處分書未經撤銷，其認定之事實又是
原告法定代理人坦承不諱且與證人陳述相符者，事實應臻明確。
㈡關於原處分之法律依據，為政府採購法第31條第2項第8款
「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，系爭緩起訴處分書所認定之政府採購法第50條第1項第7款、政府採購法第87條之違法，本即屬於前開法條所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」無誤，原告顯有誤解：
⒈依政府採購法第9條規定「本法所稱主管機關，為行政院
採購暨公共工程委員會」，是以政府法採購法第31條第2項第8款之適用，以主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為為構成要件。且政府採購法第31條第2項第8款亦明確授權主管機關對所謂「有影響採購公正之違反法令行為」為認定。
⒉就政府採購法第31條第2項第8款規定之適用，依據下列主
管機關相關函釋，可知政府採購法第50條第1項第7款、第87條違法，本即屬於前開法條所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」：
⑴依工程會向來之見解，均認為廠商一旦有政府採購法第
48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」或第87條之違法情事，均應依第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。此參照（89）工程企字第89000318號函、工程企字第09200438750號函、工程企字第09300408730號（重申工程企字第09200438750號函、（89）工程企字第89000318號函為「通案適用原則」）、工程企字第09600293210號函即明。本件尤涉及工程企字第09600293210號函說明三所揭示：「如有……或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還」。⑵此外，依臺中地檢署偵查卷證中，100年6月16日下午4
點49分筆錄頁4，劉姓被告、證人（因被告所閱得之卷證業已遮掩全名，推論應是蔡琪榮之陳述）所顯示：「（問）你於調查局筆錄所說都會、大發、協羽、琪門4家公司參標工業局發包之各採購案都是你決定，有關於要選擇哪幾家公司參標、參標價格及指派出席開標人員都是你決定，你決定用哪幾家公司參標後，就會交代都會公司的工程部劉○○或周○○製作標單，至於各公司參標所需的押標金，你會在劉○○或周○○製作的請款單審核欄或總經理欄位上簽名，要求劉○○或周○○製作把請款單傳真給中部協羽公司的會計，請他們負責開立支票作為投標之用等情，是否屬實？（答）屬實」，可見原告與其他協羽集團之公司間彼此於不同標案均是互相容許他人借用本人名義或證件參加投標，故依工程企字第09400076560號函釋，亦應依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
⑶主管機關工程會一再重申92年11月6日工程企字第09200
438750號函，工程會依政府採購法第31條第2項第8款之規定，基於政府採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有同法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，通案認定該情形即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，且強調工程會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥。
⒊簡言之，所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果
」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之。不論本件原告負責人所涉者為政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪或第87條第3項之既遂罪，仍應認為涵蓋於工程會89年1月19日工程企字第89000318號函所稱「本法第87條之罪」之內。
⒋由上開函釋可知，政府採購法第87條之違法構成追繳押標
金之事由等，業經工程會具體表示為通案適用之原則，此有工程企字第09300408730號重申工程企字第09200438750號函、（89）工程企字第89000318號函為「通案適用原則」可參。
㈢同上諸函釋所示，政府採購法第50條第1項第7款、第87條
之違法業經通案認定屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。故原告爭執主管機關未通案認定何為政府採購法第31條第
2項第8款所稱之「有影響採購公正之違反法令行為者」云云，應有誤會。
㈣另對於原告起訴主張答辯如次：
⒈原告與協羽公司間之借牌圍標（非僅止於借牌）行為，將
使「招標程序（於原告與協羽公司間）徒具形式上比價」，該等作法，即為政府採購法第87條第3項所稱之「以詐術或其他非法之方法」：
⑴按「公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競
標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之廠商以其與被告商定之高價，佯為參與投標，俾被告負責之○○公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為何以非屬施用詐術或其他非法之方法？……非全無研求之餘地，自有詳加論斷之必要。」有最高法院96年度臺上字第878號裁判要旨可參。
⑵本件原告與協羽公司間之借牌圍標行為，將使「招標程
序（於原告與協羽公司間）徒具形式上比價」，該等作法，設若恰巧有任一家其他廠商投標，即會構成「形式上3家投標，實質上2家競爭」之情事，當然，存在有使得開標發生不正確結果之危險。
⑶是以，原告與協羽公司之行為，該當於政府採購法第87條第3項所稱之「以詐術或其他非法之方法」之要件。
⒉原告引用「不能未遂」之理論為抗辯，實有重大之誤解。
蓋：
⑴依刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑
減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」並非謂「不能未遂」不構成犯罪、不具有不法本質，僅是「減輕或免除其刑」而已。
⑵再參據最高法院75年度臺上字第6006號裁判要旨「……
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀之危險性，而其不能完成犯罪由外部（或意外）之障礙時，皆謂之『普通未遂』（或障礙未遂），若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，則為『不能未遂』……」、95年度臺上字第6281號裁判要旨「……所謂『不能犯』，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。……」可知，所謂「不能未遂」（不能犯）係以「客觀事實上並無具體危險」為前提。然原告與協羽公司共同著手實行詐術（如借牌圍標）或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）乙節，縱使結果上並不必然能決定性地左右決標結果，然其既係直接限制彼此競爭，增加達到3家廠商以上參與投標之可能性、降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，該等手段並非本質上、客觀上之不能。
⑶簡言之，其一旦著手，即實質增加得標機會。亦即，即
便任何人於投標前，本無從預期究竟會有多少競爭者投標？競爭者之競標價格為何？但原告所為，至少，客觀上提高了「達到3家以上競標之法定標準」之可能性，而其中「參標」之原告及協羽公司又實質上互無競爭，自然客觀上有使開標發生不正確結果之危險。具體言之，本件原告與協羽公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序（於原告與協羽公司間）徒具形式上比價」，該等作法，設若恰巧有任一家其他廠商投標，即會構成「形式上3家投標，實質上2家競爭」之情事，當然，存在有使得開標發生不正確結果之危險。
⒊至於原告爭執系爭緩起訴處分書之事實認定乙節，若原告
法定代理人於偵查中確實有「承認不法」等節，卻於本件爭執系爭緩起訴處分書「漏洞百出」，則請本院依職權請臺中地檢署逕行起訴。此外，依系爭緩起訴處分書，原告與協羽公司之標單標價，均由蔡琪榮指示劉靜縈填寫、陳姿帆為各該公司辦理押標金開票事宜（系爭緩起訴處分書第一、㈡點參照），渠等均受任或受雇於原告之人，無理由違背事實，而對原告為不利益陳述，可見，原告爭執不可採。
㈤退萬步言之，參考系爭緩起訴處分書可知，原告與協羽公司
（連同系爭緩起訴處分書中所提及之都會公司、琪門公司均屬所謂之「協羽集團」）於系爭採購案，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定之適用：
⒈按工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函及92
年11月6日工程企字第09200438750號函示，即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定」，經核「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。
⒉再參照最高行政法院100年度判字第414號判決，其要旨略
謂「……『投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。』政府採購法第1條、第31條第2項及第50條第1項第5款分別定有明文。……可知，立法者為確保公平公開之採購程序，避免違法或不當行為介入投標過程，乃准許機關得於招標文件中明文規範參與投標之廠商如有政府採購法第31條第2項情形之一時，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，應予追繳；並於其中第8款授權主管機關認定該『其他有影響採購公正之違反法令行為』。……次按『機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款【不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者】處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。……』、『機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款【不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者】情形，本會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。
』業經工程會分別以91年11月27日工程企字第09100516820號函及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋示在案。上開92年11月6日函示即屬政府採購法第31條第2項第
8款所稱之『其他經主管機關認定』，經核『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反前述政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。且政府採購法第50條第1項第5款既規定『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商』，足見『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』之投標行為，乃上開政府採購法第50條第1項所欲防止之行為態樣之一，參與投標廠商之投標文件如有該種情形，自屬違反該條款之規定。因此，上開工程會91年11月27日及92年11月6日兩號函示意旨，均未逾越政府採購法之授權範圍，亦未違反法律保留原則，原審法院予以援用，並無違誤……。」⒊查諸本件，原告與協羽公司之標單標價，均由蔡琪榮指示
劉靜縈填寫，參據工程會前開91年11月27日工程企字第09100516820號函及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋示，以及最高行政法院100年度判字第414號判決，被告依據政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定向原告追繳押標金，自屬依法有據。
⒋換言之，如本院認為原處分之理由有所欠缺或不當，則循
據前開工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋示規定，亦應作成相同之處分，理由不同，結果不無二致，自亦應駁回原告之訴。
㈥末參考系爭緩起訴處分書可知，原告與協羽公司、都會公司
、琪門公司等所組成之「協羽集團」屢屢影響或試圖影響政府採購之公正，其惡性非輕，檢察官基於其負責人等坦承不諱之前提，給予自新之緩起訴機會，渠等似乎未知悔改，而於歷來行政爭訟程序，反言否認其於偵查程序中之「自白之標的及範圍」，試圖反為爭執，實屬不該等語。並求為駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：被告以原處分向原告追繳押標金27
5萬元，有無違誤？
五、本院判斷如下：㈠按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文
件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……其他影響採購公正之違反法令行為。」第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」又政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）（最高行政法院100年度判字第1985號判決要旨參照）。因之，參諸下述工程會89年
1月19日工程企字第89000318號函釋，若有犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪者，係指數投標人間有「不為競價之合意」，利用招標機構誤以為參與投標者並無使開標發生不正確結果之錯誤聯想，而使採購案開標發生不正確之結果者而言，此欺罔或不正方法，自足以影響採購之公正，即難謂非屬政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，而未符同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定。
㈡次按系爭採購案投標須知第55點第8款規定：「除另有規定
外，投標廠商有採購法第31條第2項情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」又按：
⒈工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋：「如貴
會發現……，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」⒉工程會96年7月25日工程企字第09600293610號函釋：「
主旨：關於本會95年7月25日工程企字第09500256920號令執行疑義，復如說明，請查照。說明：……關於旨揭令，係補充法規之適用要件，提示機關發現廠商有該等情形時，由招標機關依政府採購法（下稱本法）第48條第1項或50條第1項及行為事實予以判斷認定。來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。……。」⒊95年7月25日工程企字第09500256920號令：「機關辦理
採購，有3家以上合格廠商投標，開標後有2家以上廠商有下列情形之一，致僅餘1家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為』處理：押標金未附或不符合規定。投標文件為空白文件、無關文件或標封內空無一物。資格、規格或價格文件未附或不符合規定。
標價高於公告之預算或公告之底價。五、其他疑似刻意造成不合格標之情形。」㈢查原告負責人蔡好，與都會公司負責人蔡添壽（亦為協羽公
司負責人），及琪門公司負責人蔡琪隆等人，共組「協羽集團」，自98年12月間起至99年8月間止，為求順利得標被告辦理之「官田工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「大發工業區污水處理廠功能提升工程」（即本件系爭採購案）「高雄臨海工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「仁大海放採購案」「永康工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「大甲幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」「南崗工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」及被告工業區環境保護中心辦理之「桃園幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」等8件工程採購案，且為避免投標上開各採購案之合格廠商未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於上開各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或原告中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1項第7款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實；而被告係於98年12月間，辦理系爭採購案（預算金額68,952,451元），系爭採購案公開招標期間，蔡琪隆選定以原告與協羽公司參標後，即指示不知蔡添壽等3人前揭謀議之劉靜縈同時製作原告與協羽公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分別登載於原告與協羽公司標單上，再由劉靜縈填寫請款單左半部之「受款人」、「款項明細」、「備註」、「總金額」及「實付金額」等欄位內容，並依蔡琪隆指示註記「用『協羽』投標」，且逐層核閱並經蔡琪隆簽名後，再傳真予不知投標詳情之陳姿帆，由陳姿帆據以向蔡好領取原告與協羽公司之空白公司支票，並依蔡琪隆指示分別開立兆豐商銀沙鹿分行支票號碼BZ0000000號之協羽公司支票與支票號碼BZ0000000號之原告支票，再將原告與協羽公司之公司名稱、公司支票號碼、銀行帳號及欲請款之2筆275萬元金額，填寫於前述請款單右半部。經上陳蔡好核章，並由蔡添壽簽名決行後，陳姿帆再持前述原告與協羽公司之公司支票購買中國商銀沙鹿分行支票號碼B0000000、B0000000號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入原告與協羽公司之標封內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示不知投標詳情之 蔡宗晏 與 蔡佩樺 於98年12月4日，分別持原告與協羽公司參標文件至被告處所投遞，及分別代表原告與協羽公司出席開標會議。惟系爭採購案因當日投標廠商未達3家而流標，蔡添壽等人始未遂行（系爭採購案第二次招標即不受3家以上廠商投標規定之限制，蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人遂僅以協羽公司參標，並由協羽公司於98年12月15日以4,956萬元得標）等情，均業經臺中地檢署檢察官訊據原告公司負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人對上揭犯罪事實坦承不諱在案，並經該案檢察官查證與證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、 周青儇 、劉靜縈、蔡宗晏、 倪郡良 之證述情節大致相符；且有協羽、原告、都會、琪門公司之申登資料、董監事查詢資料、上開公司所申辦電話號碼之通聯調閱查詢單、蔡添壽之二親等資料、協羽集團網站之網頁資料、協羽、都會公司與原告在兆豐商銀沙鹿分行所開立支票存款帳戶之基本資料、都會公司在彰化銀行清水分行所開立帳戶之基本資料、代收款項抄錄簿、支票紀錄本、前揭各採購案之彙整表、被告政風室99年9月1日工密政室字第09900901170號函暨檢附之相關資料、中部地區機動工作站100年4月13日調振廉字第10075018040號函暨檢附之相關資料、承辦調查官製作之調查報告暨檢附之相關資料、有關系爭採購案之招標公告、開標紀錄、投標文件審查表、查詢押標金保證金相關資料同意書、支票號碼BZ0000000號支票（付款人為兆豐商銀沙鹿分行）、兆豐商銀轉帳收入傳票、支票號碼B0000000、B0000000號支票（付款人均為中國商銀沙鹿分行）、支票號碼KB0000000號支票（付款人為彰化銀行清水分行）、開標會議出席人員簽名冊、流標紀錄、押標金收據、投標廠商領回收據、委託代理出席使用印章授權書、開標紀錄、查詢押標金保證金相關資料同意書、劉靜縈與陳姿帆所填寫之請款單等相關資料附偵查卷可資佐證。檢察官據以認定原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之自白均足認與事實相符，因認彼等罪嫌洵堪認定。經查：
⒈按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之自白，經與相關證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈、蔡宗晏、倪郡良之證述情節查對，情節大致相符，有渠等偵訊筆錄影本附卷足稽；復有相關系爭採購案之招標公告、開標紀錄、投標文件審查表、查詢押標金保證金相關資料同意書、支票號碼BZ0000
000號支票（付款人為兆豐商銀沙鹿分行）、兆豐商銀轉帳收入傳票、支票號碼B0000000、B0000000號支票（付款人均為中國商銀沙鹿分行）、支票號碼KB0000000號支票（付款人為彰化銀行清水分行）、開標會議出席人員簽名冊、流標紀錄、押標金收據、投標廠商領回收據、委託代理出席使用印章授權書、開標紀錄、查詢押標金保證金相關資料同意書、劉靜縈與陳姿帆所填寫之請款單等相關資料附卷可佐，自堪認原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之上開自白與事實相符，而得予採信。原告主張偵查機關之「自白標的及範圍」，僅係「原告與協羽公司為關係企業、董監事有部分重疊」之事實，而並無自白或自認有「違反法令」之情事等語，既與查證事實違忤，難謂有據，委無足採。
⒉次按「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決
所認定之事實，如發現有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之。」最高行政法院42年判字第16號固著有判例可資參照，惟其特別指明「如發現有錯誤時」，始生應依證據自行認定事實之問題。是行政訴訟仍非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎（最高行政法院92年度判字第939號判決意旨參照）。本件原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之前開犯罪自白，既經查證與事實相符，並無發現錯誤情形，則本件行政訴訟揆諸上開說明，自非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎，而得予採信。亦即，原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人間，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於系爭採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或原告中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1項第7款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實，堪予認定。原告主張系爭採購案第一次招標時，僅有原告與協羽公司參與投標，第2次投標時，僅有協羽公司參加投標，原告並未參加，無從發生官商勾結及圍標情形；又系爭緩起訴處分書記載原告負責人蔡好為琪門公司之董事，惟依琪門公司登記資料，蔡好並非該公司董事成員，足見系爭緩起訴處分書之記載有違誤，其認定事實難謂可採等語。
惟查，系爭緩起訴處分書關於蔡好是否為琪門公司董事，縱有記載錯誤情形，然此誤載尚不足影響其據以認定原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人間對於上揭犯罪事實坦承不諱，且與查證事實相符之結果。至原告另稱其與協羽公司、都會公司、琪門公司等係各自獨立公司，自行決定投標，並無事前合意決定價格，且無施用詐術行為等情事，既與查證之事實相忤，自屬無足憑採。
㈣次查原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負
責人蔡琪隆等人所為，既係觸犯政府採購法第87條第3項之「以詐術使開標發生不正確結果罪」（系爭緩起訴書一之㈠、㈣部分）等，原告依政府採購法第92條規定，亦應科以同法第87條第3項等之罰金，惟因原告負責人蔡好等人因犯後均坦承犯行，且均表示願向該檢察署指定之公益團體或地方自治團體支付10萬元；原告負責人蔡好亦代表原告表示願向該檢察署指定之公益團體或地方自治團體支付6萬元，有訊問筆錄附卷等情足參，爰審酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，予以緩起訴處分，期間為1年。基此，原告負責人蔡好既已於上揭緩起訴處分書內坦承犯行，而刑事被告自白並非認定犯罪事實之唯一證據，尚需調查其他相關人證、物證，以確認自白是否與事實相符，如相符始得將自白採為證明犯罪之證據，有如前述，亦即系爭緩起訴處分書尚非以原告負責人蔡好等人之自白為認定渠等犯罪事實之唯一證據；且關於原告負責人蔡好等人自白犯行部分，亦查無認定事實有其他違反論理及經驗法則錯誤情形，自難以原告負責人蔡好係為獲得緩起訴處分始坦承犯行，一併敘明。
㈤據上，原告與協羽公司等係以違反法令之「不為競價合意之
詐術行為」（積極不正行為）為手段，目的在使招標機構誤認渠等於系爭採購案外觀上，並無「影響採購公正」，致使開標發生不正確結果之情事。然此違反法令之「不為競價合意之詐術行為」手段，實質上對誠實參與系爭採購者，已造成影響採購之公正性，而符合政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之要件。原告泛稱其負責人等並無所謂施用詐術之違反法令行為，縱或有施用詐術之違反法令行為，亦不足以構成政府採購法第50條第1項第7款之要件；且判定廠商是否有行使詐術之行為，須符合「因與標廠商未達法定最低3家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」等情，否則難認有行使詐術行為等語。惟原告忽略施用詐術乃違反法令行為，核屬上開行政院公共工程委員會89年1月19日工程企字第89000318號函釋所認定有影響採購公正之違反法令行為，自足以造成影響採購公正性之實質情事，上開所稱核屬歧異法律見解，難謂客觀，要無足採。從而，本件原處分係以系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，而該事實基礎，亦為原告負責人所承認，原告於系爭採購案所為之行為，足致開標發生不正確結果；所稱足致開標發生不正確結果，以有足以使開標發生不正確結果之虞者，即足以導致影響採購之公正性，自有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」之事實，洵堪認定。原處分因而依據政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定向原告追繳押標金，於法自屬有據。
六、從而，本件原處分並無違法，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。又原告於準備程序中請求調閱偵訊光碟，惟本件相關原告、關係人等之自白、證人證詞及證物等業經本院調取偵查卷宗，將相關文件影印在卷，原告對於卷內所附證據資料，形式亦無意見，且本件事證已明，有如上述，並無調閱偵訊光碟之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年8月6日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官王立杰
法官許麗華法官陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年8月7日
書記官林俞文