裁判字號：臺灣桃園地方法院101年侵訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國102年01月21日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度侵訴字第58號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曾貽漳指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1191號），本院判決如下︰
主文甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑柒月；又意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國96年間因侵占及竊盜案件，經本院以96年度桃簡字第2029號判決各判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於97年3月23日入監執行，於97年7月23日縮刑期滿，執行完畢出監。甲○○與Ａ女（代號0000-00000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）及Ｂ女（代號0000-00000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）係朋友。惟甲○○明知Ａ女及Ｂ女均為未滿16歲之女子，於下列時地，分別為下列行為：
（一）基於與未滿16歲之人性交之犯意，於96年6月間某日，在桃園縣八德市某處，經斯時未滿16歲之Ａ女同意，將其陰莖插入Ａ女陰道而為性交1次。
（二）基於意圖營利媒介未滿18歲之人與他人為性交易之集合犯意，自97年8月某日起至98年8月某日止，以電腦設備透過網路連線利用Ａ女即時通帳號張貼性交易之訊息尋找欲進行性交易之不特定男客，藉此媒介斯時未滿18歲之Ａ女及Ｂ女，在不特定賓館從事性交易，每次性交易之代價為新臺幣（下同）1,500元至3,000元不等，性交易所得均由Ａ女全數交付予甲○○保管處置，供做渠等日常生活開銷或購買毒品施用使用，合計依此方式媒介Ａ女及Ｂ女性交易10次。嗣Ａ女於98年8月13日為警查獲從事性交易，因而循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦。理由
壹、證據能力部分：
一、證人Ａ女及Ｂ女於偵訊中之供述：現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。
查證人Ａ女於98年10月27日、99年10月19日、100年1月25日於檢察官偵訊時之供述（見他卷第75至77頁、偵20247卷第19至22頁、偵緝141卷第30至31頁）及證人Ｂ女於98年10月14日、98年11月4日、99年10月19日於檢察官偵訊時之供述（見他卷第68、70、121頁、偵20247卷第21至22頁），於審判程序雖未經被告及其辯護人進行交互（反對）詰問，惟上開未經被告及辯護人行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照），且被告及辯護人於本院審理中，復捨棄對證人Ａ女及Ｂ女之質問，是徵諸前開說明，證人Ａ女及Ｂ女於偵訊時之證詞，應具有證據能力，且得作為論罪之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決除上述部分外，以下援用被告以外之人於審判外之陳述內容，經本院於審判程序提示予被告及其辯護人，並告以內容要旨，被告及其辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實欄一（一）、（二）犯行，業據被告甲○○分別於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第80頁背面、94頁），核與證人Ａ女及Ｂ女於偵查中證述及本院審理時供述情節大致相符。此外，復有Ａ女網路即時通帳號與男客援交對話內容資料1份、通聯調閱查詢單1件（見他卷第8、11至24頁）、個人戶籍資料查詢結果2件（見偵緝1191卷不得閱覽卷）在卷可稽。查被害人Ａ女及Ｂ女均係81年6月生，有Ａ女及Ｂ女之受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表2紙附卷足憑，Ａ女與被告為性交行為時為14歲以上未滿16歲之女子，暨Ａ女及Ｂ女於被告媒介性交易行為時，均確為16歲以上未滿18歲之女子無誤，足認被告之上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告與14歲以上未滿16歲之女子（即Ａ女）上揭性交行為及意圖營利媒介使未滿18歲之人（即Ａ女及Ｂ女）為性交易之犯行，均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）就犯罪事實欄一（一）部分，核被告甲○○所為係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（原兒童及少年福利法第70條第1項更名後移列）規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，而本件被害人Ａ女案發時之年齡為14歲以上未滿16歲，係刑法第227條之罪處罰要件之一，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰之餘地。
（二）就犯罪事實欄一（二）部分，核被告甲○○所為係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪。
１、按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於他法適用，本條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5條定有明文。又意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條第1項、第233條第2項之餘地（最高法院89年度台上字第1776號、86年度台上字第927號判決意旨參照），是被告甲○○意圖營利媒介Ａ女及Ｂ女為性交易部分，固同時觸犯不同法條，惟因兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之規定，係刑法第231條第1項、第233條第2項之特別規定，依特別法優於普通法原則，僅論以兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪即已足。
２、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪之成立，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事，無非其營利行為所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪之集合犯，僅接受一次刑法之評價為已足。且如將各次媒介、容留行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第10號意見可資參照）。同理，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪，於構成要件之中，自始即預想有複數同一行為，是縱有充足同一構成要件之數個行為，經由一個法條，一回性地評價即為已足。查被告甲○○媒介Ａ女及Ｂ女為性交易，藉以營利，顯屬職業性犯罪，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，則被告甲○○基於概括犯意，在密切接近之時、地，反覆持續10次媒介Ａ女及Ｂ女與男客為性交易之行為，雖其行為數不止一個，但其行為之違法內容，係在圖利媒介性交罪該當法條所預定之違法內容內，透過該法條一回性之評價即已足，而得評價為係包括一罪之集合犯，僅論以兒童及少年性交易防制條例第23條第2項一罪。
３、被告所犯上開之罪，係以被害人之年齡未滿18歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無再依該條前段規定加重其刑之必要，併此敘明。
４、被告前於96年間因侵占及竊盜案件，經本院以96年度桃簡字第2029號判決各判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於97年3月23日入監執行，於97年7月23日縮刑期滿，執行完畢出監。其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件犯罪事實欄一（二）部分有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）被告甲○○上述二項犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）爰審酌被告為逞一己之性慾，罔顧Ａ女案發當時年齡未滿16歲，對於性行為之智識及自主能力尚未臻至成熟，竟因無法克制己身之情慾，而對被害人Ａ女為性交，影響Ａ女之身心正常發展，所為實屬不當；又被告不思以正當工作，賺取生活所需，竟圖一己私利，媒介未滿18歲之Ａ女及Ｂ女與不特定男客從事性交易行為，不僅戕害少年身心健康、亦敗壞社會風氣，且於本院審理時雖向被害人Ａ女鞠躬道歉，表示悔意，被害人Ｂ女則表示希望被告能反省己過，然均未獲得被害人Ａ女及Ｂ女之諒宥，兼衡其犯罪動機、目的、手段、媒介時間長短、次數及犯後終能坦承犯行，態度尚可，且其媒介性交易所得亦係用於與被害人Ａ女、Ｂ女共同生活費用上之開銷，與一般專門利用未成年少女與人性交易而營利之情形不同，惡性較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，兼就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，刑法第11條前段、第227條第3項第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林思吟到庭執行職務。
中華民國102年1月21日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官李麗珍法官林文慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國102年1月21日附錄本案論罪科刑依據之法條：
刑法第227條第3項：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前4項之未遂犯罰之。