裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2336號刑事判決
裁判日期：民國98年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第2336號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13443號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○㈠於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2450號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑
9月確定。㈡又於95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院95年度訴字第1433號判決分別判處有期徒刑1年、6月確定，應執行有期徒刑1年4月確定；㈢又於96年間因竊盜罪，經本院96年度易字第796號判決處有期徒刑1年確定；㈣復於同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第529號判決判處有期徒刑1年2月、6月，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2012號判決駁回上訴確定。
嗣上開㈡至㈣刑期經臺灣高等法院以96年度聲減字第2544號裁定分別減為有期徒刑6月、3月、6月、7月、3月，並經定執行有期徒刑1年9月確定，且於㈠後接續執行，於97年4月22日縮短刑期假釋出監，至97年12月8日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓毒品之犯意，於98年4月底某日，先以新臺幣（下同）500元，購得不詳數量之第一級毒品海洛因1包，旋在臺北縣板橋市亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）前，無償轉讓重量約0.05公克之第一級毒品海洛因1包予友人甲○○。嗣經警於同年5月6日晚間11時50分許，在臺北縣中和市○○路○○○號前查獲，並於其騎乘之908-EWE號重型機車內扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.668公克）、梳子1支、行動電話1支（序號：00000-00000-00000；門號：0000000000）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重2.156公克）（所涉施用及持有第一級、第二級毒品，業據本院以98年度訴字第2288號另為審結）。
三、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、關於被告自白之任意性部分按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。訊據被告固於本院審理時辯稱：伊在第1次警詢時沒有承認，是作第2次警詢筆錄時，警察說伊跟證人甲○○講的不一樣，會被檢察官罵，警察說看伊與甲○○誰要改，甲○○不敢改筆錄，叫 伊改 說這樣比較不會有事，所以才改成跟甲○○陳述一樣旳筆錄，因為在被抓的過程有被打，多少會怕才依警察改筆錄云云，惟查：證人即逮捕被告並製作被告警詢筆錄之員警 林正藤 於本院審理時結證稱：「我們沒有打被告。在第2次的筆錄有依被告的意思記載。被告在製作第2次筆錄時一般態度，沒有異狀。第2次製作筆錄時，我們在偵查隊讓被告和甲○○對質，所以才作第2次筆錄，對質的結果被告也承認有交付1次毒品給甲○○。因為甲○○堅決的說被告有給他毒品，被告後來就點頭承認了。現場還有我們的員警，除了我外，約2位，當時他們2位坐在旁邊，就坐著，沒有作什麼事。我是先問他們2個人針對第1次筆錄不符的部分，讓他們2個對談，我就聽他們2個對談，後來我就沒有發問，只是在那邊聽，沒有作其他事」等語（見本院卷98年8月27日審判筆錄第5頁至第8頁），是被告所辯已屬可疑，況依現階段刑事訴訟法規定警察代表國家偵查犯罪，依法其有詢問被告之權，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告乙○○於案發當時已年滿25歲，且精神狀況正常，為國中畢業（見警詢筆錄教育程度記載），應屬具有相當智識經驗之成年人，其在本案之前亦曾有多件因竊盜、違反毒品危害防制條例之犯罪前科記錄，此有本院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，足見其對訴訟程序應不陌生，顯有涉案及偵審之經驗，而轉讓第一級毒品行為係嚴重之犯罪行為，其刑責甚重，此為一般人所週知之事實，被告乙○○當時既為25歲之智識健全之正常成年人，且本身亦有涉案及偵審之經驗，其對自承轉讓第一級毒品犯行之後果，理應知之甚明，倘被告確屬無辜清白，則其理當於警、偵訊時極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始合常理，然被告嗣於檢察官偵訊時不僅未曾提及有遭脅迫或毆打之情，且猶向檢察官陳述與警詢時相同之內容，並自行供述係因看甲○○毒癮發作才請其施用等節，顯見被告前揭警詢及檢察官偵查時所為自白，應係出於其自由意志，均得作為證據。
二、關於逮捕合法性及扣案物品之證據能力部分㈠按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之
人查證身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」，「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一攔停人、車、船及其他交通工具」，警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第1款分別定有明文。又對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度（大法官會議釋字第535號解釋意旨參照）。查本案係臺北縣警察局中和第二分局員山派出所警員於另案查獲案外人甲○○時，自甲○○得知其欲與被告交易毒品，經該所警員接獲被告來電後，與被告約同完成交易，嗣被告騎機車尚未至約定地點，於行經連城路及員山路口時，在場警員認被告行跡可疑，遂上前盤查等情，業據證人即在場該所警員林正藤於本院審理中具結證述明確（見本院卷98年8月27日審判筆錄第3頁至第4頁），並有甲○○之警詢筆錄在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第13443號卷第14頁），是警員確有相當理由足認被告與甲○○相約進行毒品交易之行為已構成或即將發生危害，合乎大法官釋字第53
5號解釋意旨關於盤查之發動門檻，合先敘明。㈡按「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形
之一而情況急迫者，得逕行拘提之：…三、有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限」，又「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，另「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第88條之1第1項第3款、第13
0條、第131條之1分別定有明文。查被告固辯稱：警察查驗伊證件後，仍不讓其離去，且未經其同意即搜索其車子云云，然證人林正藤於本院審理中證稱：「我和同仁就決定上前盤查，且我們有出示件並表明身分，...我們問被告怎麼來的，被告說他是搭計程車來，我們就說他手上有機車鑰匙，明明就是騎機車來的，被告就開始緊張要離開，我們制止他，在制止過程中，被告說他有愛滋病，並用嘴含著我的手，讓我嚇一跳，我們就把被告上手銬帶回派出所，因為我們主管說被告有抗拒的動作，應該涉嫌妨害公務。...為何要將被告帶到派出所，因為我們在盤查中，被告抗拒，還想逃逸」等語（見同上審判筆錄第3、4、7頁）。嗣證人林正藤所屬臺北縣中和第二分局雖未依妨害公務罪嫌移送被告，然被告確於司法警察執行盤查後逃逸，參諸被告之轉讓毒品之犯行已因證人甲○○之證述，可認嫌疑重大，應認在場員警得依前揭刑事訴訟法第88條之1第1項第3款之規定逕行拘提。至證人林正藤等人嗣後未依刑事訴訟法第88條之1第
2項規定，報請檢察官核發拘票，惟此僅係嗣後應否將被告釋放之問題而已，並不影響證人前開為執行逕行拘提而尾隨被告至上開處所拘提被告之適法性。因而，在場警員於合法拘捕被告後，搜索被告所使用之交通工具即908-EWE號重型機車，揆諸上揭刑事訴訟法第130條之規定，自亦合法。且被告經在場警員搜索，亦已簽具自願受搜索同意書，此有臺北縣政府警察局中和第二分局自願受搜索同意書1份在卷可參（見同上偵查卷第25頁），足認在場警員所為搜索係經被告同意，依前開刑事訴訟法第131條之1之規定，其搜索仍屬合法。從而，本件經搜索被告所騎乘之908-EWE號重型機車所扣得之證物，皆有證據能力。
㈢況刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實
施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程度時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院著有93年度臺上字第644號刑事判決可資參照。本件證人林正藤等在場警員搜索被告所騎乘之重型機車，縱認已侵犯被告之隱私權，然審酌警員因而查獲被告持有之物為第一級毒品海洛因，影響社會治安及國人健康之情節甚大，權衡被告隱私權之保障，與被告非法持有毒品對國民健康、社會治安、公共利益之危害程度，應以公共利益為重，故本件搜索所得之證物有證據能力。
㈣綜上所述，本件因搜索而扣得之證物皆有證據能力。
三、關於被告以外之人於審判外之陳述部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告於本院審理時對於檢察官所提各項證據方法之證據能力，均表示「沒有意見」（上述
一、二除外），且本案言詞辯論終結前，被告並未爭執被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力，揆諸上開規定，應認被告已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何轉讓海洛因之犯行，辯稱：98年1、
2月間，伊跟甲○○是1人出500元去買海洛因，而由甲○○去跟他朋友買，第1次警詢時伊沒有承認，是作第2次警詢筆錄時，警察叫伊改筆錄，但事實上伊沒有請甲○○，本件查獲之毒品係供自身施用的毒品云云，惟查：
㈠被告於警詢時供稱：伊於98年4月底，詳細日期忘記了，在
板橋市亞東醫院喝美沙冬時，有請甲○○施用毒品海洛因，數量大約0.05公克等語（見偵查卷第11頁反面）；於偵查中亦供承：伊有於98年4月底某日在亞東醫院遇到甲○○時請他施用過一次海洛因，該次請他的海洛因是伊以500元在醫院附近向綽號「阿肥」之人所購買的，伊是看甲○○毒癮發作才請他用一些等語（見偵查卷第61頁正反面）。
㈡次查，證人甲○○於偵查中亦證稱：「被告於98年4月底在
亞東醫院因我毒癮發作，請過我施用過1次海洛因，並拿了一些給我試用且留下電話，我於98年5月6日因毒癮發作就打被告的電話問有沒有海洛因，被告就直接告訴我去小北百貨找他就好了，我警詢時說我要以1,000元與他購買海洛因的意思，只是想要以1,000元與他合買海洛因」等語（見同上偵查卷第64頁至第65頁），又證人甲○○確有施用毒品之情形，復有臺灣檢驗科技股份有限公司98年6月4日濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各1份附卷可稽（見偵查卷第82頁至第83頁）。且證人甲○○上開所陳互核與被告上開於警詢及偵查中之自白相符，應堪信實，足見被告確有轉讓第一級毒品海洛因予他人之情事甚明。
㈢至證人甲○○雖於本院審理中改稱：「我只有跟被告一起向
別人買過海洛因，我本來說沒有向被拿過海洛因，所長講話就很大聲，我怕被打，有跟所長承認有跟被告一起買過，後來我就想說是被告請我可以嗎，在地檢署時不曉得事情會這麼嚴重，我今天是因為看到傳票上證人作偽證會判刑，所以才講實話」云云（見本院卷98年8月27日審判筆錄第10頁至第11頁），然苟其因得知證人作偽證會判刑，所以才於本院審理中講實話，則其於接受檢察官訊問，並簽具載有偽證罪處罰之結文時，當亦能吐實，況且，縱令證人甲○○於警詢時係因心理壓力而指證被告，其既能於檢察官訊問時自行將警詢中向被告購買毒品之證述，更正為係與被告合資購買毒品等情，有如上述，益見其於檢察官訊問時仍能自由陳述，則其於檢察官訊問所述曾於98年4月底在亞東醫院接受被告轉讓之海洛因一節即為實在，是證人甲○○於本院審理中所述，洵屬事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所述論罪科刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。至於毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第1款規定：「轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行，但因依被告僅供承轉讓第一級毒品海洛因之數量為0.05公克（見同上偵查卷第11頁反面），復無其他證據證明被告有轉讓第一級毒品海洛因達淨重5公克以上之情，自不得依該標準加重其刑。爰審酌被告本身有施用毒品之習慣，竟不思戒除毒癮，反而購入毒品後轉讓友人施用，其所為無疑助長毒品市場之交易熱度，並嚴重影響社會秩序，且犯後設詞狡飾犯行，法治觀念明顯淡薄，不宜輕縱，惟其轉讓毒品數量尚微，併慮其犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、至扣案之海洛因2包（合計淨重0.668公克；驗餘淨重0.6674公克）、甲基安非他命1包（淨重2.156公克；驗餘淨重
2.1558公克），被告供稱為供己施用之毒品，且查無證據顯示為被告供轉讓第一級毒品所用之物，既與本案無涉，且為被告施用第一、二級毒品案件之重要證物，爰不為沒收銷燬之宣告。而梳子1個及行動電話1支（序號：00000-00000-00000；門號：0000000000），尚無證據證明係供被告上揭犯行犯罪所用或預備犯罪之物，本院自無從併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中華民國98年9月17日
刑事第二庭審判長法官王屏夏
法官王偉光法官吳幸娥以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃頌棻中華民國98年9月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。