臺灣高等法院97年度上訴字第2389號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2389號刑事判決

裁判日期：民國97年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2389號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4298號，中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第7328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十一年十一月間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度訴字第一三八六號判決判處有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣十萬元，嗣經本院以九十三年度上訴字第三四九九號判決撤銷原判決改判有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣十萬元確定。又於九十一年間因犯毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度訴字第八二三號判決判處應執行有期徒刑九月確定。上開二罪並經本院九十四年度聲字第六七九號裁定定應執行刑有期徒刑二年五月確定。復於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第六三三號判決判處應執行有期徒刑一年確定，並接續執行，於九十六年五月三日假釋出監付保護管束（本案不構成累犯）。
二、甲○○因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以八十八年度毒聲字第一四七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十九年四月五日以八十九年度毒偵字第五七一號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之九十一年十二月十九日因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第四二七四號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同以九十二年度毒聲字第二五七號裁定送強制戒治，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正結案，同案並經臺灣板橋地方法院於九十二年四月三十日以九十二年度訴字第八二三號刑事判決判處應執行有期徒刑九月確定。
三、詎甲○○於前揭假釋期間，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法施用及持有，仍於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年九月二十日晚間八時許在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號住處（起訴書載為九十六年九月二十一日為警採尿前回溯二十六小時內之某時，在不詳處所），以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用毒品海洛因一次；另基於第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之犯意，於同年月二十一日上午九時許（起訴書誤載為上午八時許）在同址以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命一次。嗣於九十六年九月二十一日下午一時二十分許，在臺北縣○○鎮○○路○段、環河路口為警查獲，並扣得甲基安非他命一包（毛重○．三七公克，檢驗○．○一五公克用罄，驗餘毛重○．三五五公克），復經採集其尿液送驗而查獲上情。
四、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審中之自白，於本院審理中未抗辦自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證
），檢察官、被告於本院均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷
三八、四六、四七頁），本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據、物證），應有證據能力。
二、訊據被告對於上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱（原審卷八一、九五頁，本院卷三七、四七頁背面）。而被告為警查獲時所採集之尿液（檢體編號：0000－0000號），經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法篩檢、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局三峽分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司九十六年十月十一日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（偵卷七、三○頁）。扣案之顆粒一包送驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命（毛重○．三七公克，檢驗○．○一五公克用罄，驗餘毛重○．三五五公克），此有扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司九十六年十月二十二日所出具濫用藥物檢驗報告各一紙附卷足憑（偵卷一五頁，原審卷三一頁）。足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。被告於本院雖辯稱：本案施用之毒品係其於九十六年九月間一併購入，其係將海洛因及安非他命一起放置玻璃球內一併施用，應有接續犯論以一罪之適用云云（本院卷一○、三七頁）。然查：
㈠按刑法修正條文於九十四年二月二日經總統公布，並自九十
五年七月一日起施行，其中原刑法第五十六條之連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形。依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。被告於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院九十六年八月二十一日九十六年度第九次刑事庭會議決議意旨參照）。故而於刑法修正施行後之多次施用毒品之犯行，除依具體個案情節判斷符合接續犯之情形外，應依一罪一罰予以數罪併罰論處。
㈡被告於警詢及檢察官偵查時供稱：「伊是將毒品安非他命裝
入玻璃球內用火燒烤後，吸食白色煙霧」、「伊今天早上（九月二十一日）在三峽的住處吸安非他命被查獲，安非他命伊是放入玻璃球內燒烤吸食的」等語（偵卷六、二五頁），於警詢及偵訊時均未供述曾併將海洛因一起施用之任何情節，於原審審理時尚且供稱：「伊承認有施用安非他命及海洛因。安非他命是用玻璃球、海洛因是用香煙施用的」、「九十六年九月二十日晚間八時許，在三峽鎮住處，將海洛因摻入香煙內施用，甲基安非他命是同年九月二十一日上午九時許在同址，以玻璃球燒烤施用的」（原審卷八一、九五頁），已明確供承其係在不同「時間」、以不同「方式」分別施用毒品海洛因及甲基安非他命。又衡以第一級毒品海洛因市場價格較諸第二級毒品安非他命之價格為昂貴甚多，乃眾所周知之事，被告以混用燒烤之施用方式耗費海洛因，顯悖常情，亦與原審供詞不合，有否其事，已非無疑。再者被告又辯稱施用之二毒品係一次購入，然非惟無證據憑佐，本案亦僅查獲少量之甲基安非他命，不足為被告辯稱之實證。綜上勾稽，顯見被告為圖掩飾罪刑，待尿液檢驗報告結果呈現二類毒品陽性反應及經原審判決分論併罰後，始於本院改稱係混合二者一起施用云云，為圖一罪而臨訟編篡之詞，至為顯明，其係一併施用等詞，殊難採信。
三、再被告因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以八十八年度毒聲字第一四七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十九年四月五日以八十九年度毒偵字第五七一號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之九十一年十二月十九日因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第四二七四號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同以九十二年度毒聲字第二五七號裁定送強制戒治，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正結案，同案並經臺灣板橋地方法院於九十二年四月三十日以九十二年度訴字第八二三號刑事判決判處應執行有期徒刑九月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷二○至三○頁），其受觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年以內於九十六年九月二十日及同年月二十一日，再犯本件施用毒品之二犯行，自應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪理由：㈠按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第
一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。另於本案，被告並無累犯之適用（詳事實所載），公訴意旨認有適用，尚有誤會，併予敘明。
四、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒執行完畢釋放及判決確定，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，兼衡其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其施用第一級毒品及第二級毒品之二罪，分別量處有期徒刑十月及五月，合併定其應執行之刑為有期徒刑一年一月；復敘明扣案甲基安非他命一包其內之甲基安非他命（驗餘毛重○．三五五公克）屬第二級毒品，且係本件查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，又外包裝一只，為被告所有（原審卷九十五頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收等情。其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶略以，其施用之二類毒品係於九十六年九月間一起購入，且一併施用；另其尚有二施用毒品案件亦應與本案合併以接續犯論以一罪等語。惟查，被告本案所為應係犯意各別，分論併罰乙情，已如前述；至於其餘二案依被告所稱犯罪時間係九十六年十一月間及九十七年三月間（本院卷四七頁背面），顯與本案無涉，是被告以前揭情詞上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年7月25日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官段景榕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國97年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。