裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1453號刑事判決
裁判日期：民國97年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1453號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第593號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第316號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官起訴程序顯屬違背規定，對被告甲○○為公訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件原審判決書）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠按毒品危害防制條例於民國（下同）92年7月9日修正公布，
自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。本件被告本件施用第二級毒品犯行，已係第三次為警查獲施用毒品，顯不合於前述「初犯」及「五年後再犯」二種情形，雖其本次（第三次或第三次以上）施用毒品之時間，距其前次施用毒品犯行已逾五年以上，揆諸首揭說明，仍無須先經觀察、勒戒或強制戒治程序，而應逕行追訴處罰。
㈡至原審所舉最法院97年度臺非字第86號判決，係指「第二次
再犯，然時值毒品危害防治條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，『未有繼續施用傾向』，乃依修正前舊法規定為『不起訴處分』或『不付審理』之裁定」之情形而言，而不包含第二次再犯經觀察、勒戒結果，「有繼續施用傾向，遂依舊法規定施以強制戒治並起訴者」在內，此由細繹97年度臺非字第86號判決原文即可得知。否則依舊法規定，五年內再犯施用毒品者，其最終之結果無非「經觀察、勒戒後，為不起訴處分或不付審理之裁定」或「戒治並起訴」二者，倘此二者於保安處分執行完畢後，五年後又犯（第三次）施用毒品罪時，均應仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒程序，無非係謂「第三次犯施用毒品罪，距第二次再犯施用毒品罪之保安處分執行完畢已逾五年者，即不得由檢察官逕行追訴處罰，如此則上揭決議末段所載「至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決」等語，又應如何解釋？㈢另參諸最高法院於個案中所示見解，被告於87年10月間某日
起第二次再犯施用毒品罪，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年4月6日戒治期滿執行完畢，並於88年6月25日以88年度訴字第803號判決處有期徒刑10月確定，第3次復於94年11、12月間某日起至95年5月4日下午12時許時（距前次毒品犯行之戒治處分執行期滿日89年4月6日已逾五年）連續施用毒品，即應由檢察官逕行起訴始為適法（參照最高法院96年度臺非字第236號判決），尤可知第二次再犯施用毒品罪，經觀察、勒戒結果，有繼續施用傾向，遂依舊法規定施以強制戒治並起訴者，縱第三次施用毒品之時間，距前次毒品犯行之戒治處分執行期滿日已逾五年，仍無須先經觀察、勒戒或強制戒治程序，而應逕行追訴處罰，原審判決認本件被告應依該條例第20條第1項之規定，先向法院聲請令被告入勒戒處所觀察、勒戒之裁定，而認本件起訴之程序違背規定，容或誤會云云。
三、經查：㈠按起訴之程序違背規定，應諭知不受理判決，並得不經言詞
辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。
㈡最高法院95年度第7次刑事庭會議決議：「毒品危害防制條
例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。」，係對於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例中第20條、第23條關於「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」所表示之法律見解。至修正前施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因與修正後施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」之法律效果，並不相同，不能等同視之，自不待言（最高法院97年度台非字第34號判決意旨參照）。
㈢本件被告甲○○於88年6月間因施用毒品之行為，經送觀察
、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月16日執行完畢釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6482號不起訴處分確定；又於88年8、9月間，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第2052號裁定送強制戒治，於89年10月12日戒治期滿執行完畢，並經提起公訴，由臺灣士林地方法院內湖簡易庭以88年度湖簡字第740號判決處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以89年度聲字第1262號裁定免其刑之執行，有臺灣高等法院被告之前案紀錄表、不起訴處分書及前開裁定、簡易判決各乙份在卷可稽（見士林地方法院檢察署97年度毒偵字第316號卷第44頁、原審卷第4至8頁、11至20頁）可稽。是被告甲○○前二次施用毒品犯行，均係發生在毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行前，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官依修正前毒品危害防制條例相關規定，所為初犯觀察、勒戒後之不起訴處分及第二次再犯後之觀察勒戒、強制戒治之聲請並追訴其刑責，與上開最高法院刑事庭會議決議之法律見解，並不相同。是本件被告於毒品危害防制條例修正後之97年1月27日中午12時許，施用第二級毒品安非他命，既距前次觀察、勒戒執行完畢之時間（即89年10月12日）已相距5年以上，且於該段時間中，被告並未再犯施用毒品之罪，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，足認前所實施之強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，依前揭說明，檢察官自應依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項規定，就被告此次犯行聲請法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，始為適法，不可逕行將被告提起公訴。檢察官執最高法院前開決議內容，認本件被告所犯施用毒品犯行，不合於「五年後再犯」之規定，指摘原判決不當，實有誤會。
㈣至最高法院95年度第7次刑事庭會議決議，僅就被告第三次
（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年後，卻於「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年內再犯（即第二次施用毒品），經依法追訴處罰，則其第三次施用毒品之時間，如已在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年後者，有無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要所為之闡釋，並未就被告第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，係在「第二次施用毒品」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年後，始再犯第10條之罪時（即第三次施用毒品），是否逕予追訴加以闡釋，而參諸毒品危害防制條例第20條第3項之所謂「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢」，並未明文限於初犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯第10條之罪始得適用，是以解釋上自應以最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日計算其五年之戒斷期，否則所有曾於92年7月9日修正毒品危害防制條例前，因初犯送觀察勒戒釋放後，五年內再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行程序者，無論其嗣後三犯施用毒品之罪係在上開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢多久以後，由於形式上業於初犯後五年內再犯，將永無重行觀察、勒戒或強制戒治之機會。檢察官上訴意旨顯未慮及被告第二次再犯因時值毒品危害防制條例修正前，且經修正前之舊法施以觀察勒戒及強制戒治並釋放後，嗣於該條例修正實施後始第三次再犯，且距第二次再犯觀察勒戒及強制戒治並釋放後已逾五年，所施觀察勒戒足以遮斷毒癮之判別基準之立法意旨，復行擴張前揭最高法院刑事庭會議決議及最高法院97年臺非字第86號判決意旨之文義範圍，顯非允當。另檢察官上訴意旨所舉最高法院之個案見解，尚與最高法院97年度台非字第291號、97年度台非字第34號、97年度台非字第57號、96年度台非字第123號、96年度台非字第201號、96年度台非字第224號等判決意旨所持見解有所歧異，仍難執此遽認檢察官上訴意旨所指為有理由。
四、綜上所述，本件原審以公訴人之起訴程序違背規定，而為公訴不受理之諭知，經核其認事用法均無不合。公訴人上訴意旨認可逕行對被告起訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。
中華民國97年7月25日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國97年7月25日