裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2450號刑事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2450號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6879號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹枝，沒收之。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有之；於民國95年12月間某日，透過網路向姓名、年籍不詳之成年男子，在高雄市新堀江附近，購買電擊棒之同時，該成年男子復向甲○○推銷由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝及土造子彈6顆（同時出售不具殺傷力之土造子彈1顆），詎甲○○雖預見該成年男子所出售之上開槍枝、子彈可能具有殺傷力，竟基於縱該槍枝、子彈具有殺傷力，亦不違背其本意之不確定故意，於同日以新臺幣（下同）2萬5000元之代價買受之，並將之藏置在其位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○號之住處，未經許可而持有之。嗣於96年2月28日17時許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、具殺傷力之土造子彈6顆及不具殺傷力之土造子彈1顆。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第15
9條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。本案檢察官將扣案槍、彈逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，從而該局所為96年3月26日刑鑑字第0960031987號槍彈鑑定書及96年5月9日刑鑑字第0960066730號函（96年度偵字第6879號卷第23頁至第25頁、第32頁），依前揭法律規定，自得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查卷附高雄縣政府警察局林園分局96年2月28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，性質上均屬具有犯罪調查權限之司法警察於審判外之書面陳述，且該等文件俱係為特定刑事案件所製作，非屬刑事訴訟法第159條之4所定之例外情形，故該等文件原不具證據能力；然檢察官、被告及其辯護等明知該等陳述有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情況，於本院審理中均同意引為證據，本院復審酌該等書面之製作均係該等公務員於其權責範圍內根據實際狀況所製作，並無非法取得之不適當情形，該等書面作成之外部情況並無不當，又衡諸本件若欲判斷被告是否成立犯罪，實有引用前開書面供述之必要性。揆諸前揭說明，本院自得逕以卷附前開文件採為認定事實之依據。
三、末按照片之性質固有證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係傳達照相當時現場情況，以照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，並透過機械的正確性來加以保障；換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，是卷附扣案槍彈照片12幀自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第66頁至第67頁），並有本件改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝及土造子彈6顆，扣案可佐。又上開扣案之物分別經內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果認為本件改造手槍，係仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；另扣案之土造子彈6顆，係口徑7.93MM之金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，均可擊發，均具殺傷力各節，有該局96年3月26日刑鑑字第0960031987號槍彈鑑定書、96年5月9日刑鑑字第0960066730號函附卷可憑（96年度偵字第6879號卷第23頁至第25頁、第32頁）。復有高雄縣政府警察局林園分局96年2月28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案槍彈照片12幀附卷可稽（警卷第5頁至第8頁、96年度偵字第6879號卷第14頁至17頁）。足見被告上開自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。次按「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第13條第2項定有明文。本案被告自承以2萬5000元之代價向姓名、年籍不詳之成年男子，購買本件扣案之改造手槍及子彈，而該改造手槍非新，子彈均為金屬彈頭，有前開槍彈鑑定書及所附照片可憑；苟被告無意購買具殺傷力之槍彈者，應可至一般商家購買全新之模型槍，斷無向不詳男子以2萬5000元之高價，購買非新之手槍及金屬子彈之理。故被告於購買而持有本件扣案之槍、彈時，得預見該槍、彈具有殺傷力，且該槍、彈具有殺傷力之結果，並不違背被告之本意。雖被告稱購入上開槍、彈後，因不曾使用，故不知其有無殺傷力等語，惟依前開法文，被告仍具持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之故意。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有土造子彈6顆，因僅侵害單一社會法益，應屬單純一罪，故僅以未經許可持有子彈一罪論。被告以一持有行為，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。爰審酌槍彈可在瞬間取人生命或致人傷殘，嚴重威脅一般民眾生命、身體之安全，而臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良；重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危。被告未經許可，持有本件扣案之槍枝、子彈，使上開槍、彈可能使用於社會，嚴重威脅大眾之生命、財產安全；且為陸軍士官學校畢業，有軍事訓練經驗，深知槍枝、子彈之危害，竟仍購入而持有之；又其犯後並曾藉詞辯稱「因年輕無知，受不了網路廣告上誘惑而陷入圈套，於警局初製筆錄時亦引誘被告自白其與被告之識思相背，不查真實，僅能提早釋放回後，鐵窗出籠自由為首要，致簽名以利調查盡快結束是在被告意識不自由之下簽名莫認犯罪行為」等語（本院卷第23頁），仍矯飾其罪行。惟念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；且於本院審判程序時始坦承犯行，犯罪後態度尚可，且其公益捐血次數自91年
7月18日起至96年7月9日止共計32次，自96年7月10日起至97年3月18日止共計22次，並於97年1月17日、31日及同年3月29日參與創世基金會志工，服務時數共計10小時，另為NGO聯合國世界和平婦女會台灣總會之會員，另於97年3月29日受高雄縣政府頒與「97年社會優秀青年」之獎狀，又自96年1月1日起至同年12月31日止受中國國民黨高雄縣委員會聘為高雄縣青工會第10屆青年工作委員會委員，有台灣血液基金會高雄捐血中心捐血紀錄證明單、通知單及感謝狀（本院卷第25頁、第71頁至第72頁）、創世基金會志工服務時數證明單（本院卷第73頁）、NGO聯合國世界和平婦女會台灣總會會員證（本院卷第74頁）、高雄縣政府獎狀（本院卷第75頁）及中國國民黨高雄縣委員會聘書（本院卷第77頁）附卷可參，及其品性及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑；本院復審酌被告係陸軍士官學校畢業，經濟狀況尚可，及被告持有改造手槍之犯罪情節等一切情狀，就罰金部分併諭知如易服勞役，以1000元折算1日之標準。至按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。經查，被告買受具殺傷力之槍、彈而持有，其犯罪之情狀，經本院再三斟酌其學識、曾任立法院國會助理、旅行社職員、中國國民黨青年工作會幹部等社會經驗（已據其供明在卷，本院卷第67頁），認在客觀上尚無可憫之處，亦不足以引起一般同情，至被告於捐血、志工服務、參與政黨活動及受頒高雄縣政府獎狀，乃分屬刑法第57條所定犯罪行為人品性及犯罪後之態度等量刑審酌事項，並已經本院於量刑時考量在內，尚無從據以為酌量減輕之理由，公設辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑一節，尚有未合，附此敘明。
又緩刑之宣告，以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件，此觀刑法第74條第1項之規定即明，因本件宣告刑為2年以上之有期徒刑，依前開說明，即無為緩刑宣告之餘地，公設辯護人請求本院依刑法第74條宣告緩刑一節，亦有未合，附此敘明。又扣案之本件改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之違禁物，應均依刑法38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否均沒收之；又扣案之土造子彈6顆，既均因鑑驗試射擊發完畢而滅失，毋庸併宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第十三庭審判長法官黃惠玲
法官黃苙荌法官楊國煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月15日
書記官李憶如附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。