臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第1046號
上訴人
即被告 黃華壬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審易字第2828號，中華民國114年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第3589號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃華壬前因施用毒品案件經裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年9月29日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放3年內，㈠基於施用第二級毒品之犯意，於113年5月18日晚間8時許，在桃園市○○區○○○路000巷00弄00號居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡基於施用第一級毒品之犯意，於113年5月21日晚間10時5分許為警採尿時起往前回溯26小時內某時，同在上開居所內，以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於113年5月21日晚間10時5分許，在桃園市○鎮區○○路0段000號前，為警攔查時，主動坦承上開施用第一、二級毒品犯行。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件起訴合法：
按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法
追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查上訴人即被告黃華壬前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，於110年9月29日觀察勒戒執行完畢而釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第4776號、第5326號、110年度毒偵字第151號、第1236號、第5386號、第7295號為不起訴處分確定，此有全國施用毒品案件紀錄表、法院前案紀錄表附卷可稽（113年度毒偵字第3589號卷【下稱毒偵卷】第77頁，本院卷第86、87、89、91頁）。是被告於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案二次施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，追訴處罰之。
二、證據能力：
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（毒偵卷第9、98頁，原審卷第162頁），且被告為警採驗之尿液經送驗後，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫要藥物尿液檢驗報告【檢體編號：0000000U0268】在卷可參（毒偵卷第33、37頁），足認被告之任意性自白與事證相符，其確有於事實欄所示時、地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、刑之加重、減輕事由：
一、刑法第47條第1項：
被告前曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以111年度審訴字第1614號判決判處有期徒刑5月確定，於112年11月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第85、86頁），其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告有前述構成累犯之事實，業經檢察官於起訴書及原審審理具體指明，並主張應依累犯之規定加重其刑。參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，本院審酌被告構成累犯前案與本案所犯之施用第一、二級毒品罪，其罪名、罪質、法益種類均相同，在被告於前案執行完畢後，僅約半年左右即再犯本案，堪認被告確具特別惡性且對刑罰反應力薄弱之情狀，且無因加重最低度刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，本院審酌上情，認有加重其刑以收警惕之效之必要，爰就其所犯二罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、本案無刑法第62條之適用：
被告上訴主張其係在警察未發覺前即自行告知本案二次施用毒品犯行而自願接受裁判，應符合自首條件云云（本院卷第25頁）。惟按，刑法上自首得減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始有上開減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無接受裁判之意思，即與自首規定要件不符。查被告固於本案施用第一、二級毒品犯行尚未被偵查機關發覺前，即主動向員警承認上開犯行等情，有被告警詢筆錄、桃園市政府警察局平鎮分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等在卷可參（毒偵卷第8、9、39頁），然被告於原審審理時經合法傳喚、拘提均未到案，經原審以被告有逃亡之事實而於114年1月15日發布通緝，有原審拘票、員警拘提報告書、原審法院通緝書等附卷可參（原審卷第85至102、119、120頁），被告就此亦不爭執（原審卷第126頁之調查筆錄、原審卷第162、174頁之訊問筆錄）。是被告於原審既因逃匿而遭通緝，嗣經緝獲歸案，依前開說明意旨，難認有接受裁判之意思，自與刑法第62條規定之自首要件未合，無從依上開規定減輕其刑。是被告請求依自首之規定減輕其刑，尚屬無據。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審審理後，認被告已非初犯施用毒品罪，前既經觀察、勒戒之處遇程序，且除前揭認定為累犯之案件外，多次因施用毒品案件，經法院判決處刑並執行完畢，卻仍漠視法令之禁制，再行施用毒品，而為本案之犯行，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，顯見並未具有戒除毒癮之決心，本不宜寬縱，惟衡諸施用毒品犯罪所生之危害，實已殘害自身健康為主，對於社會治安與他人權益之侵害尚屬非鉅，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，並參酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活經濟狀況等一切情狀，就被告施用第一、二級毒品犯行，分別量處有期徒刑8月、4月，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告提起上訴，主張所為符合自首，請求依自首規定減輕其刑，並從輕量刑云云（本院卷第25頁）。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。本件原審關於科刑之部分，業於理由說明審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後坦承犯行，及其素行、智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告未能具體指出原審此部分量刑有何違法或不當，且原審量刑基礎事實亦無任何實質改變，自無予以減輕之理。至被告所為本案二次施用毒品犯行，均無刑法第62條之適用，業據本院敘述理由如前。是被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官遲中慧
法 官張少威
法 官顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。