裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1396號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1396號上訴人即被告丁○○
丙○○前列2人共同指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1684號中華民國97年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3328號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○共同犯攜帶兇器強盜罪（被害人甲○○）部分及其定應執行刑撤銷。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯，處有期徒刑貳年。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、丁○○曾於民國94年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月確定，於94年12月6日縮刑期滿執行完畢。丙○○曾於94年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑9月確定，於95年1月11日縮短刑期執行完畢。詎均不知悔改。復於95年11月12日1時40分許，由丁○○駕駛其母親所有車號00-0000號自小客車，搭載丙○○，行經高雄市○○區○○街○號前，見甲○○獨自1人正停好機車，準備步行進入大樓內時，2人遂共同意圖為自己不法之所有，基於搶奪他人財物之犯意聯絡，分別戴黑色鴨舌帽及黑色口罩後，由丁○○駕車逼近甲○○後，再由丙○○下車，乘甲○○酒醉未及防備之際，自後面左邊搶奪甲○○所有之皮包1只（內有NOKIA廠牌7270型行動電話1支「手機序號：000000000000000」、現金2000餘元、證件）得逞。得手後，兩人將現金平分花用，手機由丁○○於95年11月間，由丁○○出售予不知情之 孫志賢 ，證件則丟棄於中正橋下。嗣為警循線查獲孫志賢持有上開贓物手機並扣押之，再循線查獲丁○○、丙○○。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即被害人甲○○、證人即共犯丁○○、丙○○及證人孫志賢於警訊中所為之陳述；甲○○、證人即共犯丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，警卷所附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單及車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢車牌認可資料等證據，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但其等所為之上開警訊筆錄內容，於本院調查證據時，檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及書證等傳聞證據作成時之情況，與待證事實具有關聯性，且較無受到外力干擾及壓力之情形，認以之作為證據為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告丁○○、丙○○對於上開2人共同搶奪被害人甲○○皮包等事實，均坦承不諱，核與被害人甲○○於警詢及偵查、原審審理中證述被搶奪之情節相符，又被害人甲○○遭強盜之NOKIA廠牌7270型行動電話（序號：000000000000000），係於案發後由被告丁○○持以出售予孫志賢，亦據證人孫志賢於警訊中證述明確（見警一卷第54頁），復有被害人甲○○出具之贓物認領保管單1紙在卷可稽（見警一卷第107頁）；本件罪證明確，被告2人共同搶奪被害人甲○○財物犯行，均堪認定。
二、核被告丁○○、丙○○2人所為，均係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。公訴人起訴意旨，雖以：「被告丁○○乘載丙○○，於95年11月12日凌晨某時，在高雄市左營區四處尋找下手目標，適於當日凌晨1時40分許，行經高雄市○○區○○街○號前，見甲○○獨自1人正停好機車，準備步行進入大樓內時，推由丁○○駕車逼近甲○○後，再由丙○○持客觀上足以對人之生命、身體具有殺傷力，可為兇器使用之電擊棒1支（未扣案）下車，以該電擊棒抵住甲○○肩部之脅迫方法，致使甲○○不敢抗拒，強取走甲○○所有之皮包1只得逞」，認被告等2人此部分行為，均係犯刑法第330條第1項加重強盜罪嫌云云。然此為被告丁○○、丙○○2人所自始否認，一致辯稱：被告等奪取甲○○皮包時，丙○○並未使用電擊棒，僅係搶奪皮包並非強盜等語。經查：被害人甲○○於95年11月12日第一次警詢筆錄時，就其被害之經過證稱：「‧‧‧‧‧‧突然有1名歹徒從我左邊搶走我的皮包後，就上1台銀色箱型車後逃逸，‧‧‧‧」（見警卷第26頁），繼於96年1月1日警詢時證稱：「我遭搶歹徒2人。當時我將機車停好在保靖街3號前欲走路返回家時，突然有1名歹徒從我左邊搶走我的白色花紋皮包後，就跳上1部銀色廂型車，‧‧‧‧」（見警卷第28頁），均僅證稱該歹徒突然從其左邊搶走皮包，未曾提及有持用兇器或類似電擊棒之物品抵住其身體部位之事實。而本件案發之時間為95年11月12日，被害人距離案發後不久所製作之筆錄，記憶應較深刻，若歹徒有持用兇器或類似電擊棒之物品對其身體造成實際威脅之狀況，按理應會即時陳述，縱未於第1次陳述，亦應於事發後2個月內第2次警詢筆錄時即時陳述始合常理。乃本件被害人甲○○於2次警詢筆錄時均未提及身體有遭強暴脅迫之強制力侵害，可見當時被告等2人之行為應如被害人甲○○警詢所述，係「突然」、「搶走」其皮包，且馬上離去，被害人尚未有時間及時反應，皮包即遭搶走，且因慮及本身安危亦未敢追擊。被害人甲○○於96年3月1日偵查中雖另證稱：「下班後我要停摩托車，我將包包從置物箱取出來放在左肩上，突然有1部銀色的箱型車開過來，就有1個男生戴著棒球帽搶我的東西，他手上不知拿著什麼東西好像是電擊棒就押著我說ㄟㄟㄟ，我就嚇到了，他就搶走我的包包‧‧那時我酒醉了，我想就讓他搶好了，我不敢反抗‧‧無法確定什麼東西，因當時天很暗‧‧沒有幾秒很迅速」（見偵查卷第61-62頁），但當時被害人既已喝酒醉，且當時天色很暗，故被害人是否能於案發後經過3月餘之時間，仍能清楚記憶，以及明確辨識被告等持用者為類似電擊棒之物品或僅是以手拍肩，實非無疑。且以當時被害人主、客觀之情況，是否能清楚記憶被告當時確有持用凶器抵住伊左肩部？抑或如被告丙○○所述伊是拉住被害人背在左肩部皮包之帶子，而為被害人誤會？尚不無可能。再者，被害人尚不清楚來人有無持用兇器、持用何兇器、是否對其身體造成立即威脅之情況下，僅因感覺左肩有東西碰到，且來人說ㄟㄟㄟ，即被嚇到，顯然並無明確證據顯示被告等有施用強暴、脅迫之強制力，壓抑其意思之自由，又被告作案當時之時間短暫，幾不容被害人有反應、反抗之機會，旋即上車離去，應係趁人之不備、不及抗拒而取物離去。被害人於原審審理中復證稱：「當時從我左肩拿走（皮包）的」「他要拿走的時候我才知道，因為我並不知道有人從後面過來」「我只看到那東西是黑色的，長寬約有10公分左右，是什麼東西我不知道，當時天色很暗，我不確知是何材質‧‧我不會痛，他從我後面一下子就把我的皮包拿走，抵住與拿走皮包是同時的，很快」「我想說就讓他搶‧‧因為我也沒有能力反抗，當時四下無人」（見原審卷第178-179頁），亦表示被告要拿走被害人皮包的時候被害人始發覺。由此可見，縱認被告之行為令被害人感覺左肩受到抵住之強制力，然此行為與強走皮包乃同時發生，一推一搶之間，無從分割；且被害人皮包被搶走的結果，與其意識到被搶幾乎同時發生，本即屬趁人不備之搶奪行為本身所產生之強制力，其影響所及之範圍，除被搶之瞬間被害人之意思自由受壓迫以外，並無其他侵害行為壓抑其意思自由而使其不能抗拒；被害人更稱：「（在對方下手搶你的皮包時，你自己有無下意識拉住你的皮包不讓他搶？）無，我想說就讓他搶」（見原審卷第179頁），更可見被害人根本未及意識到來者除搶皮包之外，更有何令其放棄抵抗之不法侵害，客觀上亦無法證明除行搶之動作外，尚有致令被害人不能抗拒之情狀發生。從而，本件事證僅足以認定被告有搶奪之行為，尚乏明確之證據證明被告除行搶行為本身之強制力外，更有持用何種兇器、或其他足以使被害人畏懼、壓抑被害人意思自由之侵害性行為，而達到客觀上不能抗拒之情狀發生，實乏充分之證據證明被告等2人有加重強盜犯行。公訴人起訴認被告等2人此部分行為，係犯刑法第330條第1項加重強盜罪嫌云云，尚有未洽，爰依法變更起訴所引應適用之法條，附此說明。被告2人就上開犯行，彼此間有犯意之聯絡與行為之分擔，均應論以共同正犯。被告丁○○曾於民國94年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月確定，於94年
12月6日縮刑期滿執行完畢；丙○○曾於94年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑9月確定，於95年1月11日縮短刑期執行完畢；有其等台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其等於執行完畢後5年內故意各再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第
47條第1項規定各加重其刑。
三、原審就此部分據以論罪科刑，固非無見。然查被告丁○○、丙○○2人係犯普通搶奪罪，已如前述。原判決認被告等2人係犯攜帶兇器強盜罪，尚有未洽。被告等2人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於丁○○、丙○○共同犯攜帶兇器強盜罪（被害人甲○○）部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告2人正值青壯，不思以正途賺取財物，竟在公共場所搶奪他人之財物，所為嚴重危害社會治安，惡性非輕，被告丁○○提供作案車輛且提議做案，被告丙○○下手行搶，惡性均重，惟念其等犯後均坦承犯行，態度尚可，且並未進一步傷害被害人之身體等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。本件被告2人作案時所穿之黑色鴨舌帽及黑色口罩均非違禁物，且黑色鴨舌帽及黑色口罩業經被告2人丟棄而滅失，業據被告丙○○於警訊中陳明（見警一卷第21頁），為免執行之困難，不予宣告沒收。
四、原判決關於丁○○共同犯攜帶兇器強盜罪（被害人乙○○、戊○○）及竊盜罪（被害人 曾繁城 ）部分；以及丙○○共同犯攜帶兇器強盜罪（被害人乙○○、戊○○）部分；均已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第325條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月2日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第325條意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。