裁判字號：臺灣 新北 地方法院101年訴字第1907號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第1495號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝明哲選任辯護人李岳明律師被告謝佩吟指定辯護人本院公設辯護人 吳天明 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11019號）及追加起訴（101年度偵字第13165號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與乙○○連帶追徵其價額；扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重零點伍貳伍玖公克）沒收銷燬之；扣案盛裝上開甲基安非他命之包裝袋伍只、磅秤壹臺均沒收。
乙○○犯如附表編號一所示之罪，處如附表編號一所示之主刑及從刑。
事實
一、乙○○於民國97年間因詐欺案件，經本院以97年度簡上字第1061號判決判處有期徒刑4月確定，於98年6月25日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其不知悔改，與配偶丙○○，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號一所述時間、地點，共同販賣第二級毒品予甲○○，並由乙○○收取甲○○交付之現金新臺幣（下同）1,000元（犯罪事實詳如附表編號一所載）。丙○○另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號與甲○○、 吳家 鴻所持用之行動電話聯繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，分別於附表編號二至十一所示之時間、地點，販售各所示數量之毒品予甲○○、 吳家鴻 等人，並收取甲○○、吳家鴻等人交付如附表編號二至十一所示之金額。適警方就丙○○持用之上揭行動電話門號依法實施通訊監察，查知丙○○販賣毒品予甲○○、吳家鴻等情，於101年4月17日下午5時30分許，前往新北市○○區○○路○○○號網咖店內將丙○○拘提到案，復前往其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處實施搜索，扣得甲基安非他命5包（驗餘總淨重0.5259公克）、電子磅秤1臺及與本案無關之吸食器1組、行動電話2支（分別插用門號0000000000、0000000000號SIM卡1張）等物，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序時表示對於該等陳述之證據能力沒有意見等語（見本院101年度訴字第1495號卷第58頁、101年度訴字第1907號卷第17頁背面），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關連性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，認均有證據能力。另按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度臺上字第2971號判決意旨參照），被告乙○○之辯護人雖辯護稱：證據能力沒有意見，惟證人丙○○、甲○○未經被告乙○○對質詰問，尚有調查未完備之處等語，然本案審理中已傳喚證人即同案被告丙○○、證人甲○○到庭使被告乙○○有行使反對詰問權之機會，是證人丙○○、甲○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，除有證據能力外，且業經合法調查，自可為本案裁判之依據，附此敘明。
二、次按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨參照）。查本判決所引用被告丙○○所持行動電話門號之通訊監察譯文（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第11019號卷第77-82頁、第88-89頁），事前已依法核發通訊監察書，且被告丙○○、乙○○及其等辯護人於偵查及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，因認有證據能力。
參、實體部分：
一、被告丙○○部分：上開犯罪事實，業據被告丙○○於偵查、本院準備及審理中坦承不諱，核與證人甲○○、吳家鴻於警詢及偵查中分別證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之過程相符（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第11019號卷第57-63頁、第85-86頁，101年度他字第1774號卷第50-52頁、第60-70頁）。又被告丙○○持用行動電話門號0000000000號作為販賣甲基安非他命聯繫之工具，經依法監聽錄得被告丙○○與購買毒品之相關證人甲○○、吳家鴻等人以暗語聯繫買賣毒品甲基安非他命事宜之對話，亦有該門號之通訊監察譯文在卷可稽（見同上偵11019號卷第77-81頁、第88-89頁），並有如事實欄所載之物品扣案可憑，而扣案之白色晶體5包經送驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年4月27日慈大藥字第S0000000號鑑定書附卷可按（見同上偵11019號卷第144頁），足認被告丙○○上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、被告乙○○部分：
(一)訊據被告乙○○固坦承於附表編號一所示時、地，受被告丙○○委託將香菸盒1個交付甲○○，並向甲○○收取1,000元等情，惟否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊以為盒子裡面是香菸，不知道有毒品，是丙○○說甲○○欠他1,000元，所以要向甲○○收1,000元，伊不知道丙○○在販賣毒品云云。辯護人為其辯護稱：證人甲○○於偵查、審理中就有無打開香菸盒，以及是否與被告乙○○聊天等節，供述均不一，要難證明被告乙○○交付香菸盒時已知悉內裝甲基安非他命；另證人丙○○多次表達對被告乙○○之不滿，甚至多次寫信要其到監所探監，並表示可為其解套，足認證人丙○○係欲要脅被告乙○○始加以指控，亦難逕採等語。
(二)惟查：
1.證人即同案被告丙○○於檢察官訊問時證稱：伊於101年2月17日下午11時9分、11分之通訊監察譯文內容，是要乙○○送甲基安非他命給甲○○，當時毒品是用香菸盒包裝，但乙○○知道裡面有毒品；乙○○並未與伊共同販賣，當時伊在洗澡，所以請乙○○將甲基安非他命交給甲○○，並說甲○○會給1,000元等語（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第13165號卷第39頁）；於本院審理時證稱：伊當日販售甲基安非他命予甲○○，由乙○○將七星香菸盒裡面裝有甲基安非他命，在新北市○○區○○路○○○號樓下的便利商店交給甲○○，並由乙○○收取1,000元；乙○○沒有聽到伊與甲○○的對話，但伊有向乙○○講甲○○要1,000元甲基安非他命，乙○○就說：那我拿下去給他，後來1,000元就給乙○○當家用等語（見同上訴字1907號卷第31頁背面-32頁背面）。
2.證人甲○○於檢察官訊問時證稱：乙○○當時拿1個菸盒過來，伊將機車車廂打開，乙○○將菸盒丟到裡面，並向伊收取現金1,000元等語（見同上偵13165號卷第14頁、第32-33頁）；於本院審理時證稱：伊於101年2月17日向丙○○購買毒品，當天約在金城路全家便利商店交易，後來是乙○○下來交付毒品給伊，放在七星菸盒子裡面交給伊，伊拿1,000元給乙○○；伊有打開菸盒看一下是甲基安非他命，還有1、2根香菸等語（見同上訴字1907號卷第37頁-37頁背面）。
3.經核證人丙○○、甲○○上開證述內容，其等對於被告丙○○於101年2月17日販賣甲基安非他命與甲○○之犯行，及於同日晚間11時9分許，由被告乙○○持裝有甲基安非他命之香菸盒交予證人甲○○，及甲○○當場交付1,000元予被告乙○○等情，前後證述情節一致。而證人甲○○與被告乙○○夙無嫌隙，證人丙○○則係被告乙○○之配偶，且丙○○對其於上開時、地販賣第二級毒品予甲○○之犯行，於偵查、本院審理中皆坦認犯罪，若非被告乙○○確有為其上開證述內容之情事，實無設詞誣攀之理，況其等所述亦核與證人丙○○持用之行動電話門號0000000000號與證人甲○○持用之行動電話門號000000000號，於101年2月17日下午6時15分許至同日下午11時49分許聯絡之通話內容相符，通話內容如下：
⑴於101年2月17日下午10時15分許，甲○○（B）以0000000000號撥打丙○○（A）0000000000號：
A：喂。
B：我那天差你1,000我要拿給你啦。在哪邊比較方便？
A：在哪邊比較方便？
B：我現在樹林，等一下會去 阿鴻 那邊。
A：喔，你過去阿鴻那邊，我差不多半小時才會回來，我人在臺北。
B：快一點喔。
A：好。⑵於101年2月17日下午11時3分許，甲○○（B）以0000000000號撥打丙○○（A）0000000000號：
A：喂，你過來我這邊一下。
B：好。⑶於101年2月17日下午11時6分許，丙○○（A）以0000000000號撥打甲○○（B）0000000000號：
B：喂。
A：你到了嗎？
B：我出來了。
A：我告訴你，我現在不夠，我再補給你好不好?你看怎樣?
B：我是沒關係啦。
A：補的時候，我會多一點給你。
B：OK。⑷於101年2月17日下午11時9分許，甲○○（B）以0000000000號撥打丙○○（A）0000000000號：
A：喂。
B：我到了，在切仔麵這邊。
A：好。⑸於101年2月17日下午11時11分許，丙○○（A）以0000000000號撥打甲○○（B）0000000000號：
B：喂。
A：你到全家便利商店這邊。
B：外面還是裡面？
A：外面，我老婆下去了，綁馬尾。
4.觀諸上開通訊監察譯文，確實提及證人丙○○與甲○○相約見面交付毒品之事宜，且證人丙○○向甲○○稱：「我老婆下去了，綁馬尾」，復參以被告乙○○坦認確有交付香菸盒予甲○○並收取1,000元等情，均核與證人丙○○、甲○○之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述被告乙○○有於上開時、地交付毒品甲基安非他命及收取價金之真實性，堪認上開證人等之證述確均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞，應堪採信。
5.至被告乙○○辯稱其不知交付予甲○○之香菸盒內放有毒品甲基安非他命云云。惟查，被告乙○○於檢察官訊問時辯稱：丙○○叫伊拿1包菸下去給甲○○請他抽菸，甲○○將菸盒打開，伊問甲○○找丙○○有什麼事情，他說沒事就將1,000元交給伊拿給丙○○；伊打開菸盒裡面只有2根菸，沒有毒品，伊請甲○○抽1根，自己抽1根，抽完後就將菸盒丟在地上，甲○○問伊是不是丙○○的老婆，並說他欠丙○○1,000元，給伊1,000元要還給丙○○云云（見同上偵13165號卷第25頁、第45頁），嗣於本院審理審理中則改辯稱：伊沒有打開該香菸盒，當時的手感裡面應該是裝1、2支香菸，事前丙○○交代伊要將香菸盒交給甲○○，並說甲○○欠他1,
000元，伊當時覺得奇怪，但丙○○沒告訴伊什麼事情，伊也沒有問云云（見同上本院訴字第1907號卷第43-43頁背面），關於其有無將該香菸盒打該觀視乙節，前後所述已生矛盾，又苟被告乙○○於晚間11時之深夜時間，獨自將該菸盒拿至樓下之目的係請甲○○抽菸，衡常自應打開該菸盒，而證人丙○○、甲○○就該次毒品交易確有成交之事實，證述互核一致，復有前開通聯譯文可憑，則被告乙○○打開菸盒後自能觀視該菸盒內裝有甲基安非他命無疑；反之，被告乙○○若未曾打開菸盒，則其於晚間下樓將菸盒逕交予素不相識之甲○○，並收取現金1,000元，2人間就該菸盒內裝物品為何均未交談，更可徵其等就所交付之物品為何，彼此已有默契，足認被告乙○○上開所辯，殊均可疑。況被告乙○○曾於90年間，因施用第二級毒品案件，經本院少年法庭裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，又其於本院審理中自承：伊於該時間與丙○○住在一起，亦知悉丙○○有施用甲基安非他命習慣等語（見同上本院訴1907號卷第43頁背面-44頁），足認被告乙○○就甲基安非他命之交易常態並非完全不知，其於前開情狀下所交付之菸盒係裝有甲基安非他命之事實應已知悉；復參諸被告乙○○於101年3月9日下午7時51分許曾代接丙○○之上開行動電話來電，其與吳家鴻之對話內容：「A（即被告乙○○）：喂。B（即吳家鴻）：妳老公呢？A：他不在，你哪位？B：我是誰你不知道嗎？A：不知道，你誰？B：我阿鴻啊。A：他去工作不在。B：找你有用嗎？A：靠夭啊，幹嘛？B：我找他還能幹嘛？我是誰妳知道嗎？A：知道啊。B：找你有用嗎？A：要1張嗎？B：我只有500。A：現在沒辦法要等他回來，500沒辦法。」（見偵同上11019號卷第80頁）。對話中被告乙○○主動詢問吳家鴻稱：「要1張嗎」，吳家鴻稱：「我只有500」，被告乙○○則回稱：「500沒辦法」，其等以實務上交易毒品慣用之毒品數量、價金暗語對話，益徵被告乙○○已知悉丙○○係販毒之人，亦堪認其知悉於前揭情狀下交付甲○○之毒品及收取金錢之行為，即係為同案被告丙○○交付販售之甲基安非他命予甲○○之毒品交易無訛。是被告乙○○上開所辯，顯係臨訟杜撰之詞，尚無可採。
6.被告乙○○之辯護人雖以前情詞為其辯護，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）。證人甲○○於本院審理中已證稱：
伊於偵查中稱未打開香菸盒，亦未與乙○○有任何對話，是因當時伊稍微打開一下就放下去，檢察官詢問時伊忘記了，且伊曾向乙○○說那邊有人在站，今日看到乙○○後才想起來應該有向乙○○說話，伊事後未再回去找丙○○，表示香菸盒裡面確實有東西等語（見同上本院訴字1907號卷第38頁），再觀諸證人甲○○就其於101年2月17日如何向同案被告丙○○購買1,000元甲基安非他命等重要事項，陳述具體明確，更有前開通聯譯文在卷可憑，堪認言而屬實，況其與被告乙○○既無恩怨，並無甘冒偽證罪處罰而憑空杜撰被告乙○○交付之香菸盒內裝有甲基安非他命之必要，是證人甲○○所述，固難以直接證明被告乙○○「知悉」丙○○所交付之香菸盒內裝有甲基安非他命，惟就被告乙○○於前述時、地，確實曾交付香菸盒，並收取1,000元之事實，應無疑義。另證人即同案被告丙○○並不否認於檢察官訊問時陳稱因被告乙○○不照顧家庭，希望其被抓起來關，及曾寫信要被告乙○○前往監所探監，並可替其解套等情（見同上本院訴字第1907號卷第33頁），惟其就本件販賣第二級毒品予甲○○之犯行，於偵查、本院審理中皆坦認犯罪，復有前開通訊監察譯文可佐，況被告乙○○亦不否認有交付香菸盒及收取1,000元之事實，足見證人丙○○所述非屬虛捏、誣陷之詞；參以被告乙○○有前述施用第二級毒品經觀察勒戒之紀錄，亦知悉丙○○有施用甲基安非他命習慣，更有被告乙○○與吳家鴻前述關於毒品交易之對話內容可佐，均足佐憑乙○○知悉同案被告丙○○販賣毒品予甲○○一節，應屬實情。是辯護人僅以證人丙○○曾稱對被告乙○○不滿，且表示可為其解套云云，遽認其證詞全無可採，仍不足為被告乙○○有利之認定。
三、又販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸甲基安非他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告丙○○、乙○○均為智識正常之成年人，被告丙○○自承有前開多次販賣甲基安非他命之行為，被告乙○○亦曾施用第二級毒品及知悉丙○○有施用甲基安非他命之習慣，本件復為被告丙○○交付毒品予證人甲○○，渠等對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告丙○○與甲○○、吳家鴻等人，均非至親，亦無特殊私人情誼，本件第二級毒品甲基安非他命交易均屬有償行為，係由被告丙○○在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，另被告乙○○亦無可能於知悉丙○○未受任何利益之情況下而交付毒品予甲○○，並甘冒共同販賣第二級毒品罪刑為被告丙○○交付毒品。是以，被告2人主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人之前開犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑方面：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告丙○○所為如附表編號一至編號十一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；核被告乙○○所為如附表編號一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告2人因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與乙○○就附表編號一所示販賣毒品犯行，被告丙○○與真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子就附表編號十所示之販賣毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。又販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，是被告丙○○前後11次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告乙○○有如事實欄所載科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重。另被告丙○○於偵查及審判中，就其本件販賣第二級毒品犯行自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
二、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查本件被告丙○○販賣第二級毒品之次數雖有11次，被告乙○○所涉販賣第二級毒品之次數僅1次，其等各次販賣毒品數量不多，獲利有限，且被告2人均無販賣毒品前科，對重典之認識不夠深切，尤以本案販賣第二級毒品之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與跨國販毒或毒品中、大盤毒梟之情形迥然有別，以其等犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，倘仍遽以論處被告丙○○減刑後之法定刑度及被告乙○○販賣第二級毒品最低本刑7年以上有期徒刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告2人所犯各罪，均酌量減輕其刑，並就被告乙○○部分依法先加重後減之，被告丙○○部分均遞減之。又被告丙○○之辯護人固辯稱：被告已向檢警機關供出毒品上游為，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑云云。然按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文，惟由該條文觀之，犯罪行為人供出毒品來源後，尚須「因而查獲其他正犯或共犯」，始得依該條規定減免其刑。經查，被告雖於101年4月18日向臺北市政府警察局刑事警察大隊警員表示其毒品來源為綽號「 小張 」之男子，並指認「小張」即為 張佑璟 ，復於同日向檢察官供稱其毒品上游為張佑璟等情（見同上偵11019號卷第17頁、第109頁），惟被告丙○○為上開供述之前，警方於100年11月間至101年1月間偵辦吳家鴻販賣毒品案件，執行通訊監察期間，已發現張佑璟涉嫌販賣毒品予吳家鴻、丙○○，且於本件被告丙○○到案前已查明張佑璟之真實姓名年籍資料及犯罪事證，並非因被告丙○○查緝到案後之指證始追查張佑璟等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊101年9月11日北市警刑大五字第00000000000號函暨所附張佑璟違反毒品危害防制條例案件警方移送資料各1份在卷可參（見同上本院訴字第63-91頁），足見本件並非因被告丙○○之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減免其刑。被告丙○○之辯護人上開所辯，並不足採。
三、爰審酌被告丙○○、乙○○均明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，並兼衡被告丙○○販賣次數11次，被告乙○○販賣次數1次，毒品之種類、數量，及被告丙○○有施用毒品、偽造文書、竊盜等前科，被告乙○○有幫助詐欺之前科，素行不良，暨各智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、犯罪分工程度，而被告丙○○犯罪後坦承犯行，態度尚可，被告乙○○犯後仍飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行之刑如主文第1項所示。
四、沒收銷燬及沒收：
(一)扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（總淨重0.56公克、驗餘總淨重0.5259公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應於被告丙○○最末次販賣毒品犯行所處主刑項下宣告沒收銷燬之（最高法院97年度臺上字第3258號判決要旨參照）；至扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋5只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防止毒品裸露、潮濕，便於持有、攜帶之用，為被告丙○○所有供持有第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收之。
(二)又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號判決意旨可資酌參）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨亦可參照）。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度臺上字第1813號、97年度臺上字第6285號判決意旨參照）。再按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度臺上字第4662號判決意旨足資參照）。經查：⑴被告丙○○、乙○○共同犯附表編號一所示販賣毒品罪所得對價1,000元，為犯罪所得，應共同在其等所犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；至未扣案如附表編號二至十一所示各次被告丙○○單獨販賣毒品所得，則各在其所犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⑵未扣案之行動電話1支（插用門號0000000000號SIM卡1張），為被告丙○○所有供其與購毒者即證人甲○○、吳家鴻等人聯繫洽談販賣毒品事宜所用之工具，且無證據可認該行動電話業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各販毒罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；另因附表編號一所示犯行為被告丙○○與乙○○共犯，上開未扣案之行動電話1支應於附表編號一所示主文項下諭知連帶沒收，並於全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，惟為避免定應執行刑時，就上開未扣案之行動電話1支重複沒收，故本院於被告丙○○定應執行刑項下列載上開販賣毒品所用未扣案之行動電話1支與乙○○連帶沒收，全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額之諭知。⑶扣案被告丙○○所有之磅秤1臺，為被告丙○○供附表所示各次販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收如附表主文欄所示。
(三)至扣案之吸食器1組，業據被告丙○○供稱係其施用毒品所用之物，與扣案之行動電話2支（分別插用門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），均無證據證明與本件被告2人被訴販賣毒品犯行有關，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第
2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官褚仁傑到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第十六庭審判長法官張紹省
法官王瑜玲法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張禎庭中華民國102年1月31日附表：
┌──┬───────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────────────┼─────────────┤│一│於民國101年2月17日下午6時15│丙○○共同販賣第二級毒品，│││分許至同日下午11時許，丙○○陸│處有期徒刑貳年。未扣案之共│││續以行動電話門號0000000000號與│同販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││甲○○使用之行動電話門號097092│，應與乙○○連帶沒收，如全│││9765號聯繫並達成交易第二級毒品│部或一部不能沒收時，以其與│││甲基安非他命合意，於同日下午11│乙○○之財產連帶抵償之；未│││時11分許，委由乙○○持七星香菸│扣案之行動電話壹支（含門號│││盒內裝0.1至0.2公克之甲基安非│Z000000000號SIM│││他命，在其位於新北市土城區金城│卡壹張），與乙○○連帶沒收│││路住處附近之全家便利商店交付予│，如全部或一部不能沒收時，│││甲○○，並收取甲○○交付之新臺│與乙○○連帶追徵其價額；扣│││幣（下同）1,000元。│案之磅秤壹臺沒收。│││├─────────────┤│││乙○○共同販賣第二級毒品，││││，累犯，處有期徒刑參年拾月││││。未扣案之共同販賣毒品所得││││新臺幣壹仟元，應與丙○○連││││帶沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其與丙○○之財產連││││帶抵償之；未扣案之行動電話││││壹支（含門號0000000││││ＯＯＯ號SIM卡壹張），與謝││││佩吟連帶沒收，如全部或一部││││不能沒收時，與乙○○連帶追││││徵其價額；扣案之磅秤壹臺沒││││收。│├──┼───────────────┼─────────────┤│二│於101年2月25日凌晨1時38分許│丙○○販賣第二級毒品，處有│││至同日凌晨2時26分許，由丙○○│期徒刑貳年。未扣案之販賣毒│││以行動電話門號0000000000號與江│品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││ 世杰 使用之行動電話門號00000000│全部或一部不能沒收時，以其│││65、0000000000號聯繫並達成交易│財產抵償之；未扣案之行動電│││第二級毒品甲基安非他命之合意，│話壹支（含門號ＯＯＯＯＯＯ│││在新北市土城區德霖技術學院附近│ＯＯＯＯ號SIM卡壹張）沒收│││之全家便利商店，販賣0.1至0.2│，如全部或一部不能沒收時，│││公克甲基安非他命予甲○○，並收│追徵其價額；扣案之磅秤壹臺│││取甲○○交付之1,000元。│沒收。│├──┼───────────────┼─────────────┤│三│於101年2月25日凌晨4時24分許│丙○○販賣第二級毒品，處有│││至同日下午7時55分許，由丙○○│期徒刑貳年。未扣案之販賣毒│││以行動電話門號0000000000號與江│品所得新臺幣伍佰元沒收，如│││世杰使用之行動電話門號00000000│全部或一部不能沒收時，以其│││65號聯繫並達成交易第二級毒品甲│財產抵償之；未扣案之行動電│││基安非他命之合意，在新北市土城│話壹支（含門號000000○○○區○○路○段與延吉街交岔口附近│ＯＯＯＯ號SIM卡壹張）沒收│││之7-11便利商店，販賣0.05公克甲│，如全部或一部不能沒收時，│││基安非他命予甲○○，並收取江世│追徵其價額；扣案之磅秤壹臺│││杰交付之500元。│沒收。│├──┼───────────────┼─────────────┤│四│於100年12月12日（起訴書誤載為│丙○○販賣第二級毒品，處有│││22日，業經蒞庭公訴人更正）下午│期徒刑貳年。未扣案之販賣毒│││5時44分許，由丙○○以行動電話│品所得新臺幣伍佰元沒收，如│││門號0000000000號與吳家鴻使用之│全部或一部不能沒收時，以其│││行動電話門號0000000000號聯繫並│財產抵償之；未扣案之行動電│││達成交易第二級毒品甲基安非他命│話壹支（含門號ＯＯＯＯＯＯ│││之合意，在其位於新北市土城區延│ＯＯＯＯ號SIM卡壹張）沒收│││和路193號住處附近之全家便利商│，如全部或一部不能沒收時，│││店，販賣0.05公克甲基安非他命予│追徵其價額；扣案之磅秤壹臺│││吳家鴻，並收取吳家鴻交付之500│沒收。│││元。││├──┼───────────────┼─────────────┤│五│於100年12月31日下午9時24分許│丙○○販賣第二級毒品，處有│││，由丙○○以行動電話門號093939│期徒刑貳年。未扣案之販賣毒│││7445號與吳家鴻使用之行動電話門│品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││號0000000000號聯繫並達成交易第│全部或一部不能沒收時，以其│││二級毒品甲基安非他命之合意，在│財產抵償之；未扣案之行動電│││其位於新北市○○區○○路○○○號│話壹支（含門號ＯＯＯＯＯＯ│││住處附近之全家便利商店，販賣0.│ＯＯＯＯ號SIM卡壹張）沒收│││1至0.2公克甲基安非他命予吳家│，如全部或一部不能沒收時，│││鴻，並收取吳家鴻交付之1,000元│追徵其價額；扣案之磅秤壹臺│││。│沒收。│├──┼───────────────┼─────────────┤│六│於101年1月6日下午6時31分許│丙○○販賣第二級毒品，處有│││至同日下午7時5分許，由丙○○│期徒刑貳年。未扣案之販賣毒│││以行動電話門號0000000000號與吳│品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││家鴻使用之行動電話門號00000000│全部或一部不能沒收時，以其│││12號聯繫並達成交易第二級毒品甲│財產抵償之；未扣案之行動電│││基安非他命之合意，在其位於新北│話壹支（含門號ＯＯＯＯＯＯ│││市○○區○○路○○○號住處附近之│ＯＯＯＯ號SIM卡壹張）沒收│││全家便利商店，販賣0.1至0.2公│，如全部或一部不能沒收時，│││克甲基安非他命予吳家鴻，並收取│追徵其價額；扣案之磅秤壹臺│││吳家鴻交付之1,000元。│沒收。│├──┼───────────────┼─────────────┤│七│於101年1月10日下午3時10分許│丙○○販賣第二級毒品，處有│││至同日下午7時51分許，由丙○○│期徒刑貳年。未扣案之販賣毒│││以行動電話門號0000000000號與吳│品所得新臺幣肆佰元沒收，如│││家鴻使用之行動電話門號00000000│全部或一部不能沒收時，以其│││12號聯繫並達成交易第二級毒品甲│財產抵償之；未扣案之行動電│││基安非他命之合意，在吳家鴻位於│話壹支（含門號ＯＯＯＯＯＯ│││新北市○○區○○路○○號住處樓下│ＯＯＯＯ號SIM卡壹張）沒收│││，販賣0.05公克甲基安非他命予吳│，如全部或一部不能沒收時，│││家鴻，並收取吳家鴻交付之400元│追徵其價額；扣案之磅秤壹臺│││。│沒收。│├──┼───────────────┼─────────────┤│八│於101年3月1日下午6時43分許│丙○○販賣第二級毒品，處有│││至同日下午11時21分許，由丙○○│期徒刑貳年。未扣案之販賣毒│││以行動電話門號0000000000號與吳│品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││家鴻使用之行動電話門號00000000│全部或一部不能沒收時，以其│││12號聯繫並達成交易第二級毒品甲│財產抵償之；未扣案之行動電│││基安非他命之合意，在吳家鴻位於│話壹支（含門號○ＯＯＯＯＯ│││新北市○○區○○路○○號住處樓下│ＯＯＯＯ號SIM卡壹張）沒收│││，販賣0.1至0.2公克甲基安非他│，如全部或一部不能沒收時，│││命予吳家鴻，並收取吳家鴻交付之│追徵其價額；扣案之磅秤壹臺│││1,000元。│沒收。│├──┼───────────────┼─────────────┤│九│於101年3月4日下午9時19分、│丙○○販賣第二級毒品，處有│││21分許，由丙○○以行動電話門號│期徒刑貳年。未扣案之販賣毒│││0000000000號與吳家鴻使用之行動│品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││電話門號0000000000號聯繫並達成│全部或一部不能沒收時，以其│││交易第二級毒品甲基安非他命之合│財產抵償之；未扣案之行動電│││意，在吳家鴻位於新北市土城區延│話壹支（含門號○ＯＯＯＯＯ│││和路52號居所樓下之全家便利商店│ＯＯＯＯ號SIM卡壹張）沒收│││，販賣0.1至0.2公克甲基安非他│，如全部或一部不能沒收時，│││命予吳家鴻，並收取吳家鴻交付之│追徵其價額；扣案之磅秤壹臺│││1,000元。│沒收。│├──┼───────────────┼─────────────┤│十│於101年3月11日上午10時47分至│丙○○共同販賣第二級毒品，│││同日下午9時10分許，由丙○○以│處有期徒刑貳年。未扣案之販│││行動電話門號0000000000號與吳家│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││鴻使用之行動電話門號0000000000│，如全部或一部不能沒收時，│││號聯繫並達成交易第二級毒品甲基│以其財產抵償之；未扣案之行│││安非他命之合意，並委由真實姓名│動電話壹支（含門號○ＯＯＯ│││年籍不詳綽號「大頭」之成年男子│ＯＯＯ號SIM卡壹張）沒收，│││在吳家鴻位於新北市○○區○○路│如全部或一部不能沒收時，追│││52號住處樓下之全家便利商店，販│徵其價額；扣案之磅秤壹臺沒│││賣0.1至0.2公克甲基安非他命予│收。│││吳家鴻，並收取吳家鴻交付之1,00││││0元後轉交丙○○。││├──┼───────────────┼─────────────┤│十一│於101年3月12日凌晨0時36分、│丙○○販賣第二級毒品，處有│││39分許，由丙○○以行動電話門號│期徒刑貳年。扣案之第二級毒│││0000000000號與吳家鴻使用之行動│品甲基安非他命伍包（驗餘淨│││電話門號0000000000號聯繫並達成│重零點伍貳伍玖公克）沒收銷│││交易第二級毒品甲基安非他命之合│燬之；未扣案之販賣毒品所得│││意，在吳家鴻位於新北市土城區延│新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││和路52號居所樓下之全家便利商店│一部不能沒收時，以其財產抵│││販賣0.1至0.2公克甲基安非他命│償之；未扣案之行動電話壹支│││予吳家鴻，並收取吳家鴻交付之1,│（含門號000000000│││000元。│Ｏ號SIM卡壹張）沒收，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其││││價額；扣案盛裝上開甲基安非││││他命之包裝袋伍只、磅秤壹臺││││均沒收。│└──┴───────────────┴─────────────┘