裁判字號：臺灣新北地方法院101年重訴字第376號民事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：塗銷地上權
臺灣新北地方法院民事判決101年度重訴字第376號原告即反訴被告 陳和 興訴訟代理人 廖振洲 律師複訴訟代理 陳秀美 律師人被告即反訴原告 陳泓錡 被告陳 廖瓊華
陳進松 陳進旺 陳淑姿 陳淑美 前列六人共同訴訟代理人 黃永琛 律師前列六人共同複代理人 劉桂君 律師被告 陳瑞輝 上列當事人間請求塗銷地上權事件，經本院於民國101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文 陳廖瓊華 、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美應將附表一所示之地上權登記辦理繼承登記。
被告陳瑞輝應將附表二所示之地上權登記辦理繼承登記。如附表二所示之地上權應予終止；被告陳瑞輝應將如附表二所示之地上權登記予以塗銷。
本訴訴訟費用由陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美連帶負擔四分之一，由被告陳瑞輝負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。
本判決第二項，於原告以新台幣壹佰陸拾萬參仟元供擔保後，得假執行；被告陳瑞輝如以新台幣肆佰捌拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應將附表三所示之土地權利持分二分之一移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9條定有明文。經查，原告即反訴被告以如附表一、二所示地上權成立之目的已不存在，且存續期間已逾二十年，依民法第833條之1規定，有法定終止事由為由，提起本件塗銷地上權之訴，反訴原告即被告陳泓錡則於本件言詞辯論終結前即101年8月24日提出民事答辯暨反訴狀對於原告即反訴被告請求：反訴被告應將附表三所示之土地權利持分二分之一移轉登記予反訴原告（見本院卷第115頁）。經核與原告所提起之本訴係基於同一地上權關係所生之爭執，且與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法262條第1項定有明文。查本件原告起訴時就附表二地上權部分原以 陳林養蘇 、 陳瑞燦 、陳瑞輝、 陳瑞榮 、 陳麗華 、 陳月雲 為被告，嗣於101年10月19日具狀撤回對被告陳林養蘇、陳瑞燦、陳瑞榮、陳麗華、陳月雲為被告部分之起訴（見本院卷第17
6頁），是原告所為訴之一部撤回，核與民事訴訟法第262條第1項之規定相符，自應准許。
貳、實體方面
一、本訴部分：
（一）原告主張：
1、原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），其土地登記謄本之他項權利部記載：民國67年曾以北中地登字第000000號設定地上權登記，地上權人分別為： 陳和記 、 陳和風 ，且未定有期限、地租。又陳和記、陳和風分別已於00年00月00日、00年00月00日死亡，此分別有除戶戶籍謄本可證，而被告陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美等人及被告陳瑞輝等人分別為被繼承人陳和記、陳和風之法定繼承人，此分別有陳和記、陳和風之繼承系統表及其繼承人之戶籍謄本可證，合先敘明。
2、按民法第832條規定「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」，惟查，系爭00地號土地係為公共設施保留地，屬道路用地，此有新北市城鄉發展局土地使用分區查詢結果可證，故該土地無法建蓋建物，而系爭00-0、00-0地號土地雖為住宅區，但其面積僅有3.52、2.59平方公尺，坐落範圍係屬系爭00地號道路用地之邊角地帶，並無法建蓋任何建築物或工作物，系爭土地即無可能有任何建築物存在，系爭地上權自67年設定登記，其存續期間亦已超過20年，且未定有期限，是原告爰引民法第833條之1規定，及民法物權編施行法第13條之1規定，請求鈞准予終止兩造間之地上權。
4、又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文。又繼承人如遲不辦理繼承登記，土地所有權人非不得請求繼承人辦理繼承登記，並合併請求塗銷地上權，以符訴訟經濟原則，此亦與民法第759條規定之旨趣無違（最高法院69年台上字第1012號判例參照）。而系爭土地之地上權人陳和記、陳和風已死亡，其繼承人即被告等人均遲未辦理繼承登記，依民法第759條規定，尚不得處分地上權，故原告僅依上開最高法院意旨，請求被告等人分別辦理陳和記、陳和風之地上權繼承登記，並合併請求塗銷地上權。
5、被告主張其設定地上權係為擔保其權利，縱使為真，亦顯屬變更物權內容即屬創設物權，依民法757條規定，不能發生物權之效力，原告自得依民法767條中段之除去妨害請求權，請求被告塗銷系爭地上權。
6、並聲明：①被告陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美應將附表一所示之地上權登記辦理繼承登記。②如附表一所示之地上權應予終止；被告陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美應將如附表一所示之地上權登記予以塗銷。③被告陳瑞輝應將附表二所示之地上權登記辦理繼承登記。④如附表二所示之地上權應予終止；被告陳瑞輝應將如附表二所示之地上權登記予以塗銷。⑤訴訟費用由被告負擔。⑥原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美則以：
1、系爭土地均分割自秀朗段尖山腳小段000-0地號土地，有土地登記簿謄本可稽。被告先父陳和記與原告為兄弟共有數筆土地，權利各二分之一，經合意絕大部分土地均借名登記於原告名下，有共有物約定書可稽，其中秀朗段尖山腳小段000-0地號土地亦是借名登記於原告名下（約定書第二條），土地使用權則歸被告先父陳和記使用，故而設定地上權表彰權利，於借名登記持分二分之一權利未為返還登記前，難謂設立地上權之目的已不存在，原告請求終止地上權云云，顯無理由。
2、並答辯聲明：①原告之訴及其假執行之聲請均駁回。②陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美依如附表一所示地上權辦理繼承登記。③若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。④訴訟費用由原告負擔。
（三）被告陳瑞輝則以：
1、被告陳瑞輝之父親陳和風不知擁有本案地上權權利，原告亦一直未告知，致被告陳瑞輝未辦理此權利繼承登記至今。被告陳瑞輝之地上權權利取得係繼承而來，不因他項原因喪失。原告直接提出訴訟請求終止地上權實無理由。
2、又共有物分割協議書實係為祖父 陳忠土 遺產分配協議書，是不平均、不公平的遺產分配協議，於理於法應屬無效的協議書，系爭土地原皆屬於陳忠土之遺產，非原告 陳和興 個人所購置，依法應平均分配予陳和風、陳和記、陳和興三兄弟，而非陳和興個人或陳和記、陳和興二人，應予以合理合法分配。
3、並答辯聲明：①原告之訴及其假執行聲請均駁回。②訴訟費用由原告負擔。③若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告即被告陳泓錡起訴主張：
1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高法院著有98年台上字第990號判決要旨可稽。
2、再者，當事人一方得隨時終止委任契約。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549條及第541條分別定有明文。另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。
3、依上二所述，本件系爭土地持分二分之一為反訴原告先父陳和記借名登記於反訴被告名下，有共有物約定書可稽，反訴原告先父去世後繼承人為被告陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美等六人，而被告陳廖瓊華、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美等五人已將系爭土地移轉登記請求權及依共有物約定書得向反訴被告主張之一切權利讓與反訴原告陳泓錡，有協議書可稽。反訴原告爰以本狀繕本之送達為權利讓與之通知，及為終止系爭土地借名之意思表示，並依契約終止後之返還請求權及類推民法第541條及第179條請求判決如反訴聲明。
4、並聲明：①反訴被告應將附表三所示之土地權利持分二分之一移轉登記予反訴原告。②反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
（二）反訴被告即原告則以：
1、系爭土地之地上權設定並非係為擔保反訴被告之權利，已如前述（詳本訴部分）。是以，依前揭民法第277條規定及實務見解，上訴人既主張系爭土地係借名登記於原告名下，則其就借名契約之存在負舉證責任。
2、再者，姑不論反訴被告已否認反訴原告提出之陳和記與陳和興所立共有物約定書、共有物分割協議書、 王連生 與陳和記、陳和興所立共有物約定書、臺北縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書之形式上真正，綜觀共有物分割協議書之 陳合興 印文，與陳和記與陳和興所立之共有物約定書、及上述王連生與陳和記、陳和興所立共有物約定書顯不相同，且陳合興之簽名以肉眼觀之亦均不相符顯非同一人所簽。
3、並答辯聲明：①反訴原告之訴駁回。②訴訟費用由反訴原告負擔。
三、不爭執事項：
（一）原告為系爭土地之所有權人，權利範圍均為全部。訴外人陳和記、陳和風分別於67年12月23日登記為系爭土地之地上權（下稱系爭地上權）人，存續期間為無限期。
（二）陳和記已於00年00月00日死亡，被告陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美為其繼承人。
（三）陳和風已於00年00月00日死亡，被告陳瑞輝為其繼承人。
四、爭執事項：
（一）反訴原告之父親陳和記與反訴被告陳和興間就附表一土地是否有借名登記之事實，亦即反訴被告應否將附表一所示之土地權利持分二分之一移轉登記予反訴原告？
（二）原告主張被告就系爭地上權應辦理繼承登記，並同時請求鈞院終止系爭地上權及請求被告塗銷系爭地上權登記，有無理由？
五、反訴部分：反訴原告之父親陳和記與反訴被告陳和興間就附表一土地是否有借名登記之事實，亦即反訴被告應否將附表一所示之土地權利持分二分之一移轉登記予反訴原告？
（一）反訴原告主張系爭土地雖登記為原告陳和興個人名下，惟系爭土地之實際所有權人為陳和興及其父親陳和記二人平均共有，反訴被告陳和興與其父親陳和記間，就系爭土地成立借名登記契約關係，今以起訴狀繕本送達反訴被告陳和興之日起亦告終止，反訴被告陳和興應將系爭土地其中應有部分2分之1移轉予反訴原告等情；反訴被告則否認其與陳和記間就系爭土地成立借名登記契約關係，本件爭執要點在於反訴原告之父親陳和記與反訴被告間就系爭土地是否成立借名登記契約關係？本院斟酌認定如下：
（二）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第990號判決參照）。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（參最高法院96年台上字第286號判決）。
（三）次按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。又文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正（最高法院28年上字第10號判例，及91年度台上字第1645號裁判意旨參照）。反訴原告主張其之被繼承人陳和記與反訴被告間，就系爭土地存在借名登記契約關係之事實，業據其提出陳和記與陳和興書立之共有物約定書（見本院卷第120頁）、共有物分割協議書（見本院卷第144頁）、王連生與陳和興、陳和記書立之共有物約定書（見本院卷第152頁）等為證，均經反訴被告否認其真實性在卷。另反訴原告主張於00年
0月0日原告與陳和記、王連生合資購買桃園富國段之土地，原告擁有二分之一權利，全部登記於陳和記名下，由原告設定土地他項權利以為保障，並據提出共有物約定書（本院卷第152頁），之後於00年陳和記移轉登記持分二分之1予原告之子 陳晉源 ，有土地異動表可稽（見本院卷第154、155頁），其中有關上開王連生與陳和興、陳和記書立之共有物約定書（見本院卷第152頁）部分，業據證人王連生證稱：上述文書確為渠等三人合買時，一起簽名用印無訛（見本院卷第208頁反面），而王連生所簽立之上述文書其中反訴被告陳和興之用印，核與上述陳和記與陳和興書立之共有物約定書（見本院卷第120頁）中陳和興之用印相符。據此，反訴原告所提出陳和記與陳和興書立之共有物約定書（見本院卷第120頁）應為反訴被告陳和興所簽署無誤。
（四）復查，依反訴原告所提出由反訴被告陳和興與陳和記於00年0月00日簽署之系爭共有物約定書載明：「⑴座落台北縣中和市○○段○○○○段000地號、000-0地號等2筆雖全部登記為甲方（即陳和記）名義，但實係雙方所共有，甲方及乙方（即陳和興）各持有二份之一屬實無訛。⑵座落台北縣中和市○○段○○○○段000地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號等9筆土地雖全部登記為乙方名義，但實係雙方所共有，甲方及乙方亦各持有二分之一屬實無訛。⑶上開共11筆土地如有收益應由雙方平均分配取得如有稅金及應支付之一切費用亦應由雙方平均分擔支付。
⑷上開土地如有處分出賣應經雙方之同意所價款扣除稅費外應由雙方分配取得。」等語，依上開系爭約定書所載內容而觀，對照證人 陳林秋香 及陳廖瓊華之證詞（見本院
101年12月6日言詞辯論筆錄），足徵系爭土地確已表明由陳和興「出名」登記為所有權人，但實際上所有權則由陳和興、陳和記二人共有，且二人之應有部分各二分之1，且系爭土地所有權登記為陳和興後，有關系爭土地之管理、使用、處分，仍由全體共有人為之，顯見系爭土地雖登記為陳和興名義，實際係陳和興與陳和記共有人之間成立借名登記契約而為甚明。另陳和記及原告陳和興共有卻登記於原告名下之台北縣中和市○○段○○○○段00000地號（見共有物約定書第2點，參見本院卷120頁）即改編後新北市○○區○○段○○○號土地，原告提供予建商合宜建設股份有限公司合建，陳和記亦分得二分之一，有分配書等資料附卷足稽（見本院卷第156至160頁），可證上述共有物約定書之真正，否則該土地登記於原告名下，為何陳和記可得分配款？亦明陳和記於系爭土地上確有持分二分之一之權利。顯見反訴原告所提系爭共有物約定書亦具有實質上之證據力無誤。
（五）查借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義登記為所有權人或其他權利人之無名契約。本於契約自由原則，借名登記契約當事人間之權利義務關係，應先依雙方約定之契約內容而定；倘契約未約定者，因借名登記契約係以當事人間之信任關係為基礎，核其性質與委任契約相類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條定有明文。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。再按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第1148條定有明文。本件系爭土地既係由反訴原告之被繼承人陳和記與反訴被告陳和興成立借名登記契約，而登記為陳和興名義，反訴原告之被繼承人陳和記既已死亡，渠等間就系爭土地成立之借名登記契約關係，即因契約當事人死亡而歸於消滅。揆諸上開規定，反訴被告陳和興自負有將系爭土地各筆土地其中應有部分各2分之1分別移轉所有登記予陳和記之全體繼承人之義務，而和陳和記之繼承人既已將權利均轉讓予反訴原告陳泓錡，反訴原告請求反訴被告移轉系爭土地權利二分之一即於法有據。
（六）綜上所述，本件反訴原告主張系爭土地之借名登記契約關係終止後，依民法第179條、類推適用民法委任契約之規定及繼承之法律關係，聲明請求反訴被告應將附表三所示之土地權利持分二分之一移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
六、本訴部分：原告主張被告就系爭地上權辦理繼承登記，並同時請求鈞院終止系爭地上權及請求被告塗銷系爭地上權登記，有無理由？
（一）反訴原告陳泓錡主張：原告陳和興與已故兄弟陳和記、陳和風就其父親陳忠土之財產，分配遺產方式為台北市○○○路跟昆明街兩間房子都給大哥陳和風，陳和記、陳和興分得中和市的土地。而昆明街與羅斯福路的房子原分別登記在陳和興、陳和風、陳和記三兄弟，及三兄弟之三個媳婦陳廖瓊華、陳林養蘇、陳 張秋香 之名下，嗣分別均過戶予被繼承人陳和風之繼承人陳瑞輝、陳瑞榮等人名下。亦即台北市○○街○○號房子00年登記於陳和風、陳和記及原告名下持分各三分之一。00年0月0日反訴被告陳和興及陳和記將台北市○○街○○號建物其等持分各三分之一移轉登記予陳和風之子即被告陳瑞輝。又台北市○○○路○段○○○號建物及基地為○○○區○○段○○○○○○號（重測後地號○○段0小段000地號），於00年0月00日登記於陳林養蘇（即陳和風配偶）、陳廖瓊華（即陳和記配偶）及 陳張秋香 （即原告配偶）名下持分各三分之一，69年6月
9日將原登記於陳和與之配偶陳張秋香及陳和記之配偶即被告陳廖瓊華持分各三分之一○○○區○○段○○○○○○號（即重測○○○區○○段○○段○○○○號）土地移轉登記予陳和風之子陳瑞榮，同時被告陳和風之配偶陳林養蘇亦將其持分三分之一移轉登記予其子被告陳瑞榮。台北縣中和市○○段○○○○段000地號等11筆土地，其中○○○小段000地號、000-0地號等2筆雖全部登記為陳和記名義。另○○段○○○○段000地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號、000-0地號等9筆土地全部登記為陳和與名義等情，業經證人陳廖瓊華、陳林養蘇、陳張秋香證稱上情無訛，且經反訴被告陳和興自承在卷（見本院101年12月6日言詞辯論筆錄，本院卷第209至212頁），並經反訴原告提出陳和記與陳和興書立之共有物約定書（見本院卷第120頁）、建物及土地登記簿謄本等為證（見本院卷第146至
151頁），應堪信為真實。
（二）查於00年00月00日就上開登記原告名下中和市○○段○○○小段9筆土地設定地上權予陳和風及陳和記（此見土地
登記第二類謄本，見本院卷第10頁），並對照71年4月26日原告陳和興與陳和記簽立共有物約定書內容觀之（見本院卷第120頁），復以證人陳和記之配偶陳廖瓊華證稱：「那時候昆明街有一間房子也是三兄弟的名字，分財產時整個昆明街給大哥陳和風，我們陳和記部分分中和的土地，那時候土地買陳和興名字比較多，我先生比較少，大哥的名字沒有土地，故陳和興名下的土地就設定地上權給兩個哥哥。羅斯福路跟昆明街兩間房子都給大哥，陳和記、陳和興就分中和的土地。陳和記名下的土地如果蓋房子要分一半給陳和興，陳和興名下的土地如果要蓋房子要分一半給陳和記，倘若蓋房子，不用分配給陳和風，因為他已經分到兩間房子。」等語（見本院卷第209頁反面），並參酌證人即陳和風之配偶陳林養蘇證稱：「（為何陳和記、陳和興要將昆明街的房子過戶給陳瑞輝？）因為昆明街是公公買的，後來分財產，房子分配給陳和風，土地的部分陳和記、陳和興說要土地。（房子分配給陳和風，陳廖瓊華、陳張秋香將羅斯福路的房子過給陳和風的兒子陳瑞榮？）對。（房子分給陳和風，土地分給陳和記、陳和興，是否有寫書面？）口頭說，當時我先生還在世，至於三兄弟有沒有寫文件我不清楚。」等語；對照證人即原告陳和興之配偶陳張秋香證述；「（當時為何會將羅斯福路房子跟土地過戶給陳和風之子陳瑞榮？）陳和記、陳和興分中和土地，房子當然就給陳和風。（系爭土地當初為何會設定地上權給三兄弟？）我公公設定的，所有權登記給陳和興，但設定地上權給另兩兄弟。起訴後因為說要和解，我先生陳和興認為已經這麼久了，破壞感情乾脆分三份比較公平，但陳泓錡要一半。」等語，互核相符。查陳忠土之遺產台北市○○街及羅斯福路房地均平均登記在三個兒子及三個兒媳名下，而中和市○○段○○○小段土地共11筆，其中2筆登記在陳和記名下，但9筆土地均登記在原告陳和興名下，中和市土地原無登記陳和風名義，由此可知在陳忠土分配給三個兒子財產前，原登記在原告陳和興名下之中和市9筆土地，陳忠土為何會於67年12月23日設定地上權予陳和風及陳和記，其主要目的乃在三兄弟分配財產前，防止原告陳和興任意處分系爭土地，並確保其他二兄弟之使用收益權。而被繼承人陳和風嗣既已分配財產為單獨取得台北市之二房地，業如前述，故而即不得再對陳和興及陳和記分配取得之財產即系爭中和市○○段○○○小段土地主張權利，職是，原告請求法院為終止如附表二所示地上權，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之。
本件原告請求法院判決終止如附表二所示系爭土地之地上權，而終止地上權之形成判決，乃係原告要求法院以判決消滅一定法律關係之訴訟，故終止地上權判決一經確定，當事人間設定地上權物權契約之關係即形消滅。而地上權消滅後，地上權人之登記自有妨害土地所有權人之所有權能，依民法第767條第1項規定，地上權人自應負塗銷地上權登記之義務。又地上權人登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759條之規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記。準此，原告依民法第833條之1規定請求本院判決准予終止系爭土地如附表二所示之地上權，為有理由，已如前述，則上開地上權既經終止，是原告依民法第767條第1項規定，請求陳和風之繼承人即被告陳瑞輝就系爭土地如附表二之地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭土地之地上權登記，洵屬有據，應予准許。至被繼承人陳和記既為系爭土地之共有人僅借名登記於原告陳和興名下，業如前述，原告訴請被告陳和記之繼承人即被告陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美等人辦理如附表一地上權繼承登記，被告陳廖瓊華等人亦同意原告之請求（見本院卷第70頁），雖有理由，惟請求被告陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美塗銷如附表一地上權登記，即係違反當初設定地上權之意旨，揆之前開說明，即於法未合，為無理由。
七、綜上所述，本訴部分，原告依據依民法第759條之規定，請求被告陳廖瓊華、陳泓錡、陳進松、陳進旺、陳淑姿、陳淑美應將附表一所示之地上權登記辦理繼承登記。及請求被告陳瑞輝應將附表二所示之地上權登記辦理繼承登記。又依據民法第833條之1規定，如附表二所示之地上權應予終止；並依民法第767條第1項規定，請求被告陳瑞輝應將如附表二所示之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即失所據，應予駁回。反訴部分，反訴原告請求反訴被告應將附表三所示之土地權利持分二分之一移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
八、本件就原告訴之聲明第1項請求部分係本於被告認諾所為之判決，依民事訴訟法第389條第1項第1款之規定，此部分應依職權宣告假執行。又關於原告訴之聲明第3、4項部分，原告及被告均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之，併依職權宣告被告得供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
九、本件本反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第85條第2項、第389條第1項第1款、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國102年1月31日
民事第三庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月31日
書記官溫婷雅附表一┌─────┬────┬────┬────┬────┬────┐│地號│地上權人│地上權人│收件年期│登記日期│登記原因││││之繼承人│字號│次序││├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│新北市中和│陳和記│陳廖瓊華│民國67年│登記日期│設○○○區○○段00││陳泓錡│北中地登│：67年12│││、00-0、││陳進松│字第│月23日│││00-地號土││陳進旺│000000號│登記次序│││地││陳淑姿││：0000-0│││││陳淑美││00││└─────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表二：
┌─────┬────┬────┬────┬────┬────┐│地號│地上權人│地上權人│收件年期│登記日期│登記原因││││之繼承人│字號│次序││├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│新北市中和│陳和風│陳瑞輝│民國67年│登記日期│設○○○區○○段00│││北中地登│：67年12│││、00-0、│││字第│月23日│││00-0地號土│││000000號│登記次序│││地││││：0000-0│││││││00││└─────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表三┌───┬────┬──┬──┬───┬───┬──┬─────┬───┬─────┐│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│面積│地目│所有權人│原有權│應移轉權││││││││││利範圍│利範圍│├───┼────┼──┼──┼───┼───┼──┼─────┼───┼─────┤│新北市│中和區│○○││00│153.75│建│陳和興│全部│1/2│├───┼────┼──┼──┼───┼───┼──┼─────┼───┼─────┤│新北市│中和區│○○││00-0│3.52│建│陳和興│全部│1/2│├───┼────┼──┼──┼───┼───┼──┼─────┼───┼─────┤│新北市│中和區│○○││66-3│2.59│建│陳和興│全部│1/2│└───┴────┴──┴──┴───┴───┴──┴─────┴───┴─────┘