臺灣基隆地方法院114年度訴字第103號刑事判決

臺灣基隆地方法院刑事判決　

114年度訴字第103號

公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告高永龍

指定辯護人林秉彜律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第22號），本院判決如下：

　　主　文

高永龍犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供198小時之義務勞務。

扣案如附表二所示之物均沒收之。

　　事　實

一、高永龍明知依托咪酯（Etomidate）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品之犯意，先使用附表二編號2所示之手機，在社群軟體「X」上以暱稱「呆」張貼暗示販售毒品之公開廣告，適為臺北市政府警察局內湖分局員警執行網路巡邏勤務瀏覽發現，遂喬裝買家詢問，與高永龍商談交易細節（對話內容詳如附表一所示），雙方議定後高永龍遂於民國113年11月9日20時23分許，在基隆市○○區○○○路0號旁，以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣第三級毒品依托咪酯菸彈3粒予喬裝買家之員警，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表二所示之物。　　

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官及被告高永龍及其辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第53至54頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：

　㈠上開事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見偵卷第11至16頁、第93至95頁，本院卷第51至57頁、第71至77頁），並有如附表一所示之對話紀錄、GOOGLE地圖、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、扣押物品照片、通訊軟體對話紀錄擷圖、臺北市政府警察局內湖分局113年12月3日北市警內分刑字第1133026588號函、扣押物品清單、交通部民用航空醫務中心毒品鑑定書及後附資料存卷可參（見偵卷第17頁、第19至31頁、第37至57頁、第99至111頁、第115至117頁、121頁、131頁及附表一所示卷頁），堪認無訛。足以佐證被告前開出於任意性之自白，應與事實相符，堪以採信。

　㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。經查，被告高永龍於偵訊時供稱：我買附表二編號1所示依托咪酯（Etomidate）菸彈3顆共6,000元，我是要以7,000元賣給網路上的對方等語（見偵卷第94頁），則被告藉販售上開含有依托咪酯（Etomidate）成分之菸彈以從中牟利之意圖，至為明確。

　㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。　　

二、論罪科刑：

　㈠行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。被告於本案係於113年11月9日販賣含依托咪酯成分之第三級毒品未遂，依托咪酯成分雖於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，然該毒品成分係於113年8月5日經公告為第三級毒品。是於本案被告行為時，含依托咪酯成分之菸彈僅屬第三級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。

　㈡本件起於被告原即有販賣第三級毒品之意，並非因遭司法警察設計誘陷唆使始萌生販毒犯意，應屬合法之「提供機會型的誘捕偵查」，其為遂行販毒計畫，著手於販毒之犯行，惟遭警查獲而未得逞，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

　㈢被告著手販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。

　㈣刑罰減輕部分：

　⒈被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警欠缺購買真意，實際上販賣行為無法完成，僅為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

　⒉被告犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法遞減輕其刑。

　㈤爰審酌依托咪酯成分屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心等法益，易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告正值青壯可以正途謀生，卻無視禁令，為圖私利而著手販賣含有依托咪酯成分之菸彈，實為不該，適幸經警發覺犯行進而查獲，亦未散播大量毒害於眾，兼衡其於警詢時至本院審理時始終坦承不諱，犯罪後之態度尚可，並衡量其無前科之素行、犯罪之動機、目的、手段及自述智識程度及生活狀況（見本院卷第75頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表在卷可參，其為本案犯行，自有不是，考量其年紀正當壯年，因一時失慮罹於刑典，事後業已坦認己非，表示悔悟，信其經此偵、審之教訓後，應當知所警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑如主文所示。又依其犯罪之情節，為促使其記取教訓，謹慎自身行止，認於緩刑期間為如主文所示之負擔乃為適當，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，併予宣告之，併依刑法第93條第1項第2款之規定，命於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

三、沒收：扣案如附表二編號1所示之菸彈3顆，屬違禁物，自應連同附著毒品無從析離之菸彈殼，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收。又鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收之諭知。扣案如附表二編號2所示之手機，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於審理時述明在卷（見本院卷第52頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官曾淑婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官李謀榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官鄭富容

以上正本證明與原本無異。　　　　　　

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳彥端

附錄論罪法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　　　

【附表一】：警方與被告高永龍聯繫購買第三級毒品「X」、「T

　　　　　　elegram」聊天軟體譯文

㈠「X」聊天軟體譯文