裁判字號：臺灣臺北地方法院93年勞簡上字第33號民事判決
裁判日期：民國95年08月02日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決93年度勞簡上字第33號上訴人甲○○
三五號十樓訴訟代理人 馮志剛 律師複代理人 姚念林 律師被上訴人 信榮 實業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 林昇格 律師複代理人 高宏文 律師
汪士凱 律師 林淑娟 律師上列上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國93年3月16日臺灣臺北地方法院93年度勞簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國95年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾貳萬伍仟元及自民國九十二年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）92年5月13日受被上訴人僱用，擔任元鵝輪輪機長職務，約定僱傭期間為一年，詎於同年6月21日輪船抵達天津港口時，船長 陳澤生 突指示上訴人與甫上般之另一名大陸籍之輪機長辦理移交手續，要上訴人以助理輪機員職稱暫住船上，而於92年7月8日將伊自新加坡遣送回國，被上訴人任意終止對伊之僱傭關係，圖免給付伊每月薪資所得而終止契約，不符船員法第21條第2項終止契約須以書面通知船員之規定，爰依僱傭契約法律關係提起本訴，請求判命被上訴人給付自92年7月8日起至同年9月
23日止之兩個半月薪資共新台幣（下同）42萬5千元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴到院，並於本院聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人42萬5千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊係代理船東大福公司之元鵝輪於92年5月間僱用船長、船員，伊僅為大福公司代理人，與上訴人間無船員僱傭契約關係，法院如認兩造間有船員僱傭關係，亦因上訴人於擔任輪機長後，違反船東之工作規則，情節重大，對所擔任之工作不能勝任，大福公司依船員法第20條第1項第4款及第22條第1項第5款終止契約等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其於92年5月13日擔任元鵝輪輪機長一職，於92年7月8日遭被上訴人自新加坡遣送回國而離職，其兩個半月之薪資為42萬5千元等語，並提出輪機長移交報告影本、船員名單影本、派職單影本、上訴人印有被上訴人公司名義名片影本、上訴人之台胞證影本、行程及機票存根影本、上訴人之銀行存摺影本、上訴人在基隆市立醫院與體檢表影本、被上訴人公司大型封影本及上訴人書立之元鵝輪船務報告書影本等件為證，為被上訴人所不爭執，應可信實。
四、惟上訴人請求被上訴人給付自92年7月8日起至同年9月23日止之兩個半月薪資42萬5千元及其法定遲延利息，則為被上訴人所拒，並以 前開 情詞置辯。是本件之爭點即在於：(一)被上訴人是否為本件僱傭契約之雇主？(二)兩造間是否已成立船員法所定之書面契約，而應適用船員法之規定？被上訴人與中華海運總工會是否簽有協約？倘有者，該協約可否視同係兩造依船員法所定之書面契約？(三)如本件不適用船員法之規定，有無勞動基準法之適用？或應適用民法之僱傭契約規定？(四)兩造間之僱傭關係是否業經被上訴人合法終止？上訴人有無勞動基準法第11條第5款規定不能勝任工作或有同法第12條第4款所訂違反勞動契約或工作規則且情節重大之情事？茲分述如下：
(一)被上訴人是否為本件僱傭契約之雇主？１經查上訴人主張被上訴人係其雇主乙節，業據其提出被上訴
人之船員名單、派職單、名片、台胞證、行程及機票存根、銀行存摺、上訴人在基隆市立醫院之體檢表、寫明上訴人姓名之被上訴人公司之大型信封及上訴人書立之元鵝輪船務報告書等件（均影本，見本院簡易卷第6頁至第8頁、原審卷第61頁至第69頁）為證，觀之前開派職單上載明被上訴人公司名義及派任上訴人之派職日期、職稱、月給、船領薪及家匯款等重要事項，而前開顯示上訴人係擔任輪機長職務之中英文名片，其上亦載明被上訴人公司之名銜、地址、電話、傳真與統一編號，此既屬被上訴人為上訴人所印製發給，被上訴人復不爭執有為上訴人辦理台胞證、行程及機票，並安排上訴人赴基隆市立醫院進行體檢，且上訴人每月受領之工作薪資報酬又係由被上訴人核發，匯入被上訴人所指定之土地銀行帳戶，及至上訴人書立之移交報告與被上訴人所提其公司內部製作之事件始末報告（見原審卷第43頁至第46頁）等件，綜合以觀，再佐之證人即被上訴人航員部之丙○○經理到場證稱：係伊決定將上訴人辭退等語（見本院卷第161頁），益見無論在主觀或客觀上均足認被上訴人係上訴人之雇主至明，否則被上訴人何以製發派職單、代印製名片復按月核發薪資？證人即被上訴人航員部之經理丙○○又豈有辭退上訴人之權限？是認上訴人主張被上訴人係其僱主，兩造間並就約定之薪資與期限（一年）等僱傭條件達成合致（見本院卷1第14頁）乙節，信屬可取。
２被上訴人雖否認其為上訴人之雇主，辯稱其僅係代理船東大
福公司之元鵝輪於92年5月間僱用船長、船員，其僅為大福公司代理人，與上訴人間無僱傭關係云云，並提出其代理訴外人大福公司與船長 陳生澤 簽訂之僱傭契約書影本一件為證。惟查，由前述上訴人所提之文件資料等件內容以觀，無一載明被上訴人有為訴外人大福公司代理之意旨，且客觀上堪認被上訴人係上訴人之雇主，已如前述，是被上訴人辯稱伊僅係訴外人大福公司之代理人云云，核與事實不符，洵無可取。至被上訴人所提其代理訴外人大福公司與船長陳生澤簽訂之僱傭契約書，充其量僅能證明船長陳生澤確係受訴外人大福公司所僱用，及被上訴人與船長陳澤生間無僱傭關係之事實，並不足據以證明其同為代理訴外人大福公司，始出而代為僱用上訴人。
３況海商法並未明定船舶所有人（即大福公司）以外之人不得
僱用船長、船員，亦未禁止不得將船上之服務工作以勞務發包方式委由第三人處理，是被上訴人辯稱其非船舶所有權人，自非上訴人之僱主云云，藉以否認兩造間有僱傭關係存在，洵無可取。
４被上訴人既未能提出其代理大福公司僱傭上訴人之契約（即
類同其代理大福公司與船長陳生澤簽訂之契約）或其他文書證據，是被上訴人辯稱其非船舶所有權人、僅係船東大福公司之代理人，並非上訴人之僱主云云，仍無足取。上訴人主張被上訴人係其雇主，兩造間並已約定僱傭期限為一年等語，應堪認定。
(二)兩造是否已成立船員法所定之書面契約而應適用船員法之規定？被上訴人與中華海運總工會是否簽有協約？倘有者，該協約可否視同係兩造依船員法所定之書面契約？１上訴人雖主張兩造間業已成立船員法所定之僱傭契約關係，
故兩造間之法律關係應適用船員法之規定，惟為被上訴人否認。
⑴按雇用人僱用船員，應簽訂書面僱傭契約，在國內應送請
主管機關核可，在國外應送請中華民國駐外使領館、代表處、辦事處或其他外交部授權機構認證或驗證後，受僱船員始得在船上服務。僱傭契約終止時，亦同。船員法第12條第1項定有明文。準此，雇主在僱用船員時，即須簽訂書面契約，並在國內或國外相關機構認證或驗證，始發生效力。船員僱傭契約不僅為要式契約，且契約需在國內或國外相關機構認證或驗證，是為契約之效力要件。
⑵上訴人雖主張船員法第12條第1項有關書面契約送請核可
之規定，立法意旨乃基於航行安全及保護船員之政策，非以此認定是否已成立船員僱傭契約云云。惟查：
①船員法第12條第1項之立法理由係參照海商法第54條第1
項訂定（立法院公報第88卷第31期院會紀錄第150頁參照），而海商法第54條第1項訂定船舶所有人僱用海員，應簽訂僱傭契約，該項契約經雙方同意簽訂之，且在國內應送請航政官署，在國外送請中華民國領事館認可，修正或終止時亦同，以資依據（立法院公報第88卷第29會期第16期第46頁參照）。
②且按修正前海商法第54條第1項規定「船舶所有人僱用
海員，應簽訂僱傭契約，該項契約經雙方同意簽訂之，在國內應送請航政機關，在國外送請中華民國領事館認可，僱傭契約修正或終止時亦用」，航政機關或中華民國領事館此項認可處分，為海員僱傭契約生效，變更或使其終止(消滅)之效力要件，海員僱傭契約之終止，在未經航政機關或中華民國領事館認可以前，尚難謂已發生契約終止之效力（最高法院71年度台上字第3196號判決旨參照）。
③足見船員僱傭契約需具備書面及在國內或國外相關機構
認證或驗證，始合法生效。上訴人主張船員法第12條之規定並非要式契約云云，並不可取。
⑶準此，雇主在僱用船員時，即須簽訂書面契約，並在國內
或國外相關機構認證或驗證，始發生效力。經查兩造間並未依船員法第12條第1項之規定簽訂書面僱傭契約後，並經國內主管機關核可，或送請中華民國駐外使領館、代表處、辦事處或其他外交部授權機構認證或驗證，揆諸前開法條規定，則兩造間之僱傭契約即不生船員法所定僱傭契約效力。
２上訴人復主張其曾將印章交予被上訴人，以供被上訴人辦理
書面僱傭契約之簽署事宜，惟為被上訴人所否認，並辯稱此僅係被上訴人為上訴人辦理證件及銀行開戶所需等語。查上訴人主張其曾將印章交予被上訴人，以憑被上訴人辦理書面僱傭契約之簽署認證之有利事實，既經被上訴人否認，上訴人就此有利事實復未能舉證以實其說，即難憑採。況揆諸前開說明，船員僱傭契約既係要式契約，在國內應送請航政機關，在國外送請中華民國領事館認可，復係契約之生效要件，在兩造未依前開規定完成僱傭契約之簽訂與認可或驗證前，即未發生船員法上僱傭契約之效力，是上訴人所言縱係屬實，惟其徒以印章之交付被上訴人，尚不足據以證明兩造間之僱傭契約業已符合並完備船員法第12條規定之要件，並進而發生法定之效力。兩造間之僱傭契約既未符合並完備船員法第12條規定之要件而未發生法定之效力，是上訴人主張其與被上訴人間之僱傭關係應適用船員法之規定云云，即無可取。
３又上訴人主張被上訴人與中華海運總工會簽有協約，依該協
約規定僱用船員必須訂僱傭契約，是協約可否視同係兩造依船員法所定之書面契約云云。然查該協約有中、英兩版本，依協約第29條規定：「本契約之文意以英文為準」，即中英版本有歧異時，所有契約解釋與簽署之有效性應以英文版為準（Article28:Thevalidityofallinterpretation
andexecutionofthiscontractshallbebasedon
theversiondraftinEnglish），而依英文版協約所載之締約當事人為中華海員總工會與訴外人大福海運公司，被上訴人僅為代理訴外人大福海運公司簽署該協約（見本院卷第53頁至第56頁），本身並未簽署該協約，遑論兩造間亦未簽署該協約，並非該協約之當事人，是上訴人執此主張被上訴人與中華海運總工會簽有協約，依該協約即可視同係兩造依船員法所定之書面契約云云，亦無可取。
４承前所述，上訴人既未能證明兩造間業已成立船員法第12條
所定之僱傭契約關係，則上訴人主張兩造間之僱傭法律關係應適用船員法之規定云云，即無可採，被上訴人抗辯兩造間之僱傭法律關係應無船員法之適用等語，即為可取。
(三)本件既不適用船員法之規定，則有無勞動基準法之適用？或應適用民法之僱傭契約規定？１被上訴人雖抗辯本件契約並非勞動契約，自無勞動基準法之
適用云云。惟按是否係屬勞動契約，應以當事人間權利義務之實際情形，判斷有無勞動契約之基礎，一般學理上亦認為，倘契約之受雇人具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，即堪認為具備勞動契約所特有之從屬性。而基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有以上從屬性部分之一存在，即應認已成立勞動契約（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。因之，勞動契約之當事人自得認有勞動基準法之適用。
２復按海商法第2條規定：「本法稱船長者，謂受船舶所有人
僱用主管船舶一切事務之人員；稱海員者，謂受船舶所有人僱用由船長指揮服務於船舶上所有人員。」，足見船員（包括船長與海員）與僱傭人間，亦具有從屬性之關係，船員（含船長與海員）與僱傭人間，自屬勞動契約之一種，參之船員亦屬勞動基準法第3條第6款所定之運輸業，並非勞動基準法所排除適用之行業，本件僱傭契約既無船員法之適用，惟徵諸船員（包括船長與海員）與僱傭人間所具之從屬性關係，因認兩造間所訂之僱傭契約亦屬勞動契約之一種，則本件自應有勞動基準法之適用。
３被上訴人雖辯稱本件既無船員法之適用，亦無勞動基準法之
適用，而應回歸適用民法僱傭之規定云云。惟查，勞動契約之受僱人無論係受僱於海上或陸上工作，除了工作地點之不同外，受僱人為雇主提出勞務暨渠間具有從屬性之之特質並無二致，而經總統於73年7月30日公布之勞動基準法，第1條即揭櫫其立法目的暨法律之適用係：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，益徵規定勞動條件最低標準，保護勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，為勞動法規之基本原則。解釋與適用勞動法規，自不得背離上開基本原則。又按海商事件，依本法之規定，本法無規定者，適用其他法律之規定。修正海商法第5條亦有明定。前開法條既已明定「本法無規定者，適用其他法律之規定」（非如修正前同法條所定「海商事件，本法無規定者，適用民法及其他有關法律之規定」，亦非修正前第7條所定之「海商本法無規定者，適用民法之規定。」），並未為民法有優先於其他律而為適用之規定，亦未捨勞動基準法為不用，遑論勞動基準法不惟係民法之特別法，且更能達保障受雇人之目的，據上所述，本件兩造間所訂之僱傭契約既因法定要件不備而無船員法之適用，即應有勞動基準法之適用，是認上訴人主張本件僱傭契約應有勞動基準法之適用，而非逕自適用民法關於僱傭之規定等語，應為可取。被上訴人抗辯本件因性質不相容而無勞動基準法之適用云云，並無可取。
(四)兩造間之僱傭關係是否業經合法終止？上訴人有無勞動基準法第11條第5款規定不能勝任工作或同法第12條第4款所訂違反勞動契約或工作規則且情節重大之情事？１承前所述，本件兩造間之僱傭契約關係既應有勞動基準法之
適用，則兩造間之僱傭關係是否業經被上訴人合法終止，即關乎上訴人有無勞動基準法第11條第5款規定不能勝任工作或同法第12條第4款所訂違反勞動契約或工作規則且情節重大之情事，茲就被上訴人抗辯：⑴上訴人自受僱系爭元鵝輪擔任輪機長一職後，即受駐滬工程師多所指摘；⑵在鍋爐管換修工程請其進入爐膛內檢驗時，因上訴人怕黑、怕髒，僅在外部探頭看看，敷衍了事，⑶塢修期間某日船廠欲測試新裝發電機，然當晚上訴人及大管輪一起上岸，導致該測試目無法進行，經第二日開會告知上訴人及大管輪於塢修期間不得一起上岸，並經船長隨即公布，惟上訴人置之不理，當晚又隨大管輪一起上岸吃飯、喝酒；及⑷無故未出席稽核完畢之結束講評會議等有無不能勝任工作及違反工作規則，情節重大之情事，逐一析述如下。
２被上訴人雖抗辯上訴人自受僱元鵝輪擔任輪機長一職後，即
受駐滬工程師多所指摘，不只技術面如此，甚至紀律方面亦頗受爭議，並提出其航員部丙○○經理、船東代表乙○○、 趙政男 出具之書面報告及船長陳生澤之證明書（見原審卷第43頁至第46頁、第74頁）各一件，並聲請訊問其航員部丙○○經理、船東代表乙○○為證，惟為上訴人所否認。經查：
⑴被上訴人所提出其航員部丙○○經理、船東代表乙○○、
工務部趙政男之書面報告及船長陳生澤之證明書，均係在上訴人遭被上訴人片面解僱送回台灣後之2003年9月16日、同年7月29日、同年9月18日及2004年3月9日，經被上訴人要求後，始出具呈予被上訴人之書面報告或證明書（見原審卷第43頁至第46頁、第74頁），尚不足據以證明上訴人在遭被上訴人解僱前，究於何時有何不能工作之具體情事。
⑵證人即被上訴人航員部經理丙○○雖到場證稱其提出之前開書面報告內容屬實，惟查：
①觀之前開書面報告內容略以：上訴人任職後即陸續接到
信榮駐滬工程師之來電對上訴人多所指摘，被上訴人公司丙○○經理為查證他人指控是否屬實，曾去電船長請上訴人回電，上訴人竟未回電並答稱無此必要（見原審卷第43頁）云云。
②然查其書面報告僅泛稱「多所指摘」，但上訴人究竟如
何無法與信榮駐滬工程師配合，技術面有何不能勝任工作之情事？卻無隻字片語提及。
③經本院詢及究有若干工師來電及來電之次數與具體指摘
之事件為何後，證人丙○○則證稱：「上訴人對於我們住滬工程師的要求，都予以拒絕，或是不願為配合住滬工程師的要求行事。我印象所及，我們第一次是乙○○工程師，提及上訴人 於陽明 的經歷不太好，要我多注意他，預加以防範。．．．．．」、「上訴人出發當天沒有帶護照，是我清晨幫上訴人送去機場的。」、「（問：證人於該報告內所指的駐滬工程師來電，是指張、趙二人嗎？）是的，一個是對於上訴人過去任職不佳服務紀錄意見，另一是對於鍋爐事件。」等語（見本院卷2第160頁至第161頁）。
④惟由證人丙○○前開所言：駐滬工程師來電，多所指摘
，亦僅有乙○○、趙政男二人來電而已，而其中駐滬工程師乙○○來電，係指陳上訴人過去任職其他公司之服務紀錄等語，顯與證人丙○○所云：「上訴人對於我們住滬工程師的要求，都予以拒絕，或是不願為配合住滬工程師的要求行事。」無關，且證人所指上訴人過去服務於協榮、陽明、立榮等其他公司時之評語（見原審卷第44頁）及服務紀錄，應在被上訴人僱傭被上訴人之時即業經考量，及證人丙○○所陳，上訴人出發當天沒有帶護照，是 伊清晨 幫上訴人送去機場，與上訴人在船上末予回電等節，均與上訴人能否勝任本件工作，分屬二事，並不足據為上訴人自受雇被上訴人暨就任本件輪機長後，有不能勝任工作之證明。
⑤證人丙○○雖證稱「上訴人對於工作上比較不願意配合
的工作地方，趙工程師提到有關於鍋爐的維修事項，說上訴人怕髒。」（見本院卷2第160頁）云云，惟此部分係屬傳聞證據，復經上訴人否認，自無可採。
⑶且按本法稱船長者，謂受船舶所有人僱用主管船舶一切事
務之人員；稱海員者，謂受船舶所有人僱用由船長指揮服務於船舶上所有人員。海商法第2條亦有明定。
①惟觀之被上訴人所提船長陳生澤出具之證明書一件，其
內容僅只載明被上訴人公司丙○○經理曾來電請伊轉知上訴人回電，然上訴人答稱沒有必要及上訴人出發當天沒有帶護照，係丙○○清晨幫上訴人送去機場之事實（見原審卷第74頁），並未記載上訴人於受雇後有何不能勝任工作或不服從船長指揮或不能配合工程師工作工作之情事至明。
②且參之證人丙○○經理前開證詞，可知其之所以電請船
長陳生澤轉知上訴人回電，無非係在查詢上訴人過去在其他公司之服務紀錄，有無乙○○來電所指服務紀錄不佳之情，是上訴人自覺無必要再表示個人意見，亦無悖違情理之處。故被上訴人所提之船長陳生澤之證明書，亦未能證明上訴人有何不能勝任工作或違反工作規則情節重大之情事。
③佐之證人丙○○亦證稱：「（問：上訴人所任輪機長之
職責範圍為何？船船舶航行後，是否全部船員要聽船長的指揮？上訴人有無不遵從船長指揮？船長有無對上訴人抱怨或是指摘？）是的。輪機長的職責：安全，一切以安全為考量，維修、加油時的考量，且聽命船長的指揮。除了公告不下船事件外（此詳後述），沒有。船長比較膽小。」等語（見本院卷2第165頁至第166頁）。
④惟按船員法第66條規定：「船長遇船舶沈沒、擱淺、碰
撞、強迫停泊或其他意外事故及有關船舶貨載、海員或旅客之非常事變時，應作成海事報告，載明實在情況、檢送主管機關。前項海事報告，應有海員或旅客之證明，始生效力。但其報告係船長於遭難獨身脫險後作成者，不在此限。」交通部73年12月6日交航字第25604號函亦認非常事變當指非同平常之事態變化而言，船員在船服務以服從命令、和諧相處、認真工作為常態，舉凡抗命，怠工、鬥毆受傷不能工作等違反紀律情事均屬船員之非常事變，船長有作成海事報告檢送主管機關之義務。若上訴人確有被上訴人所指稱，無故不參加元鵝輪出塢前稽核完畢的講評會議怕黑怕髒不願進入爐膛內檢驗造成爐管面版變形，在船長公告後無故與大管輪一起上岸吃飯、喝酒等情事，則船長自應將前情記載於海事報告上，而非於上訴人遭被上訴人解僱後、甚至上訴人訴後，方由船東代表乙○○及船東代表趙政男於2003年7月29日、同年9月18日向上訴人提出書面報告為證。
⑤復查，本件船長陳生澤並未為上訴人有不遵從指揮之抱
怨或指摘，參之上訴人擔任輪機長，三餐均與船長同桌吃飯，並將每日工作報告呈報船長，果上訴人有何違反僱傭契約或船員工作規則情節重大之情形，或有不能勝作工作之情形，船長亦應製作海事報告，載明實際情形，以為處理之依據。另依交通部船員訓練委員會審定，中華民國船長公會印行之船員訓練叢書「個人安全及社會責任訓練教材」四-十六頁亦明載「無論何種類型的紀律違反，乙份違規記錄必須詳記員工違反紀律的事實經過，公司所提出改正違反的要求以及公司主管的評論。這種違規記錄，必須給予違規員工看過，充分瞭解其違反紀律的錯處，以及主管在記錄的內容，最後要求該違規員工予以簽字，同時做這份違規紀錄，公司管理人員或更高級的主管應予以簽字，並註明日期、地點。」然被上訴人非但未能提出船長陳生澤制作之海事報告，且船長陳生澤在上訴人遭解僱後，應被上訴人要求於2004年3月9日出具有關上訴人工作情形之證明書時，除記載上訴人有前開未回電及忘了帶護照之情事外，仍別無其他之記載，有其出具之證明書（見原審卷第74頁）可考，足證上訴人在受僱於系爭船舶後迄遭被上訴人解僱時止，並無何不能勝任工作或不服從船長指揮抑或不能配合工作之情事。
⑥至證人丙○○所云「船長比較膽小」，並未提出具體事
證，果若「船長比較膽小」，又豈能受雇擔當主管造價高昂之船舶一切事務、並指揮服務於船舶上所有人員之重大職責？且被上訴人要求船長出具證明書時，上訴人早已遭被上訴人解僱並送返台灣，並非尚未解僱上訴人，欲待憑藉船長之書證以決是否解僱上訴人，船長亦無人情包袱壓力，大可直言無諱，然船長出具之證明書上仍未為上訴人有何不能勝任工作或不服從船長指揮抑或不能配合工作等情事之記載，益徵船長係依事實為文記載，證人丙○○所云「船長比較膽小」，顯係證人個人所為臆測之詞，且與船長依前開法條所需肩負之重責大任相違，洵無可取。
⑷至被上訴人所提出工務部趙政男於同年9月18日出具之書
面報告略以：鍋爐管換修工程，請其進入爐膛內檢驗，然上訴人怕黑、怕髒，僅在外部探頭看看，敷衍了事，造成爐管面版變形等事發生云云（見原審卷第46頁），並舉證人丙○○到場證稱「上訴人對於工作上比較不願意配合的工作地方，趙工程師提到有關於鍋爐的維修事項，說上訴人怕髒。」（見本院卷2第160頁）、及另證人乙○○到場證稱「鍋爐是全部換新．．．．由於上訴人沒有進去看，才會導致後面變形．．．．」等語（見本院卷2第164頁）。然查：
①姑不論被上訴人及證人丙○○、乙○○所為之前揭指述
，迭經上訴人堅詞否認在卷，亦未經船長陳生澤記載於海事報告或其本人出具之證明書上，而證人丙○○並未目睹前情，是其所為之證詞僅係傳聞證據，另證人乙○○既未與上訴人畫夜不分共處一室，是其顯不能證明上訴人在鍋爐換新之施工期間從未曾進去查看施工情形、及上訴人未進去係因怕黑、怕髒之心理活動狀態屬實。②且細繹證人乙○○所為之證詞：「（問：換裝工程花了
多久時間，換完多久發現變型？哪個區域部分變形？何人施作？）該工程係陸續在做的工程，換完大約二十幾天，最後我們檢查電焊完成就發現變型。正常我們要做爐管及端板二個都是垂直，如果我們看到的話，可以要求船廠重新作校正工作。所以裝配還是船廠施工，但是輪機長有職責進入檢查裝置的義務。因為船很大，我只是要就趙政男輪機長的報告作說明。」等語（見本院卷2第165頁），可見前述鍋爐換裝後變形，係廠商施工錯誤造成，並非上訴人本身肇致，亦非無由改正，事實上亦已經及時囑附船廠重新作校正工作完畢。是被上訴人以此抗辯上訴人有不能勝任工作之情事，並不合理，亦無可取。
⑸又被上訴人所提出證人乙○○出具之書面報告雖記載上訴
人對被上訴人向心力不足及塢修期間某日船廠欲測試新裝發電機，然當晚找不到電機員，且上訴人及大管輪一起下地，導致該項測試目無法進行，經第二日開會時告知上訴人及大管輪於塢修期間不得一起上岸，並經船長隨即公布於公布欄，惟當晚上訴人又隨大管輪一起上岸吃飯、喝酒等語（見原審卷第45頁）。經查：
①證人乙○○固到場證稱：前開書面報告上所謂之「意見
相左，未能配合公司利益即政策貫徹執行該輪塢修工程，對公司向心力明顯不足」等語，是指「我們有要求大管與輪機長不能同時下地的事情。當初我們公告的時候，我請上訴人到佈告欄，由船長來講，上訴人沒有表示不同意的意見，可是後來又不遵守。」，「未能配合公司利益即政策貫徹執行該輪塢修工程，對公司向心力明顯不足」，是指「上訴人影響公司利益，因為船每二年半要大修一次，如果拿不到驗船師發證，船無法走。當時我們有新裝一台發電機，如果不能通過船檢，無法使用，我於報告中有提到就是當時船檢要連夜測試，但是找不到電機師進行測試，所以我們才會重複請船公布公告，輪機長與大管輪不得一起下地這條規定。」等語（見本院卷2第163頁）。
②上訴人雖否認有此限制規定，然觀諸上訴人所提被上訴
人公司船員職務說明書「貳、塢修」之第五條係規定：「每日下午五時至翌晨八時輪機員應輪流留船值守，遇有特殊修理工作需趕夜工者，輪機長或大管輪亦需留船，俾便隨時指揮。」（見原審卷第85頁）。足見每日下午五時起至翌晨八時止，應輪流留船值守者，固係輪機員，惟遇有特殊修理工作需趕夜工時，輪機長或大管輪亦需其中一人留船指揮，易言之，即輪機長及大管輪二人均不得同時下地，核與前開證人乙○○所為「輪機長及大管輪二人不得同時下地」之證詞相符，堪認被上訴人抗辯輪機長及大管輪在船舶遇有特殊修理工作，需趕夜工時，輪機長或大管輪亦需有一人留守，二人不得同時下地等語，信屬可取。上訴人既能提出前開船員職務說明書，即難對其中「貳、塢修」之第五條所載之規定諉為不知。是上訴人主張除前開規定外，被上訴人尚需提出船長公布（即輪機長及大管輪二人不得同時下地）之公告云云，方足以證明其知悉前開規定及被上訴人有為此（即輪機長及大管輪二人不得同時下地）限制，即無可採。
③惟由被上訴人所提之前開書面報告所載內容可知，被上
訴人所謂之「塢修期間某日船廠欲測試新裝發電機，然當晚找不到電機員」，堪認導致該項測試日當晚無法進行之主要原因，應係「當晚找不到電機員」使然。
④再者，由前開船員職務說明書「貳、塢修」之第五條規
定可知，船舶係遇有特殊修理工作需趕夜工者，輪機長或大管輪始需有一人留船，俾便隨時指揮（見原審卷第85頁）。易言之，並非船舶在塢修期間均需有輪機長或大管輪留船之必要，一如前述。然被上訴人並未舉證證明系爭船舶有何特殊修理工作而需趕夜工之情事，而前開書面報告所載之「塢修期間某日船廠欲測試新裝發電機」，是否即係屬前開規定所訂之「有特殊修理工作而需趕夜工」之情事，容有疑義；證人乙○○雖證稱「當時我們有新裝一台發電機，如果不能通過船檢，無法使用，我於報告中有提到就是當時船檢要連夜測試，但是找不到電機師進行測試．．．」等語（見本院卷2第163頁），惟查，前述其所為之書面報告係記載「塢修期間某日船廠欲測試新裝發電機，當晚因找不到電機員，而且輪機長，大管輪皆一齊下地，導致該項測試目無法進行」等語（見原審卷第45頁），報告中並未提及當時船檢要連夜測試，核與前開規定所訂之「有特殊修理工作而需趕夜工」之條件未符，是上訴人縱使有與大管輪同時下地之情事，亦難遽認上訴人已違反前開規定。
⑤縱認前開書面報告所載「塢修期間某日船廠欲測試新裝
發電機」，係屬前開規定所訂「有特殊修理工作而需趕夜工」之情事，及上訴人係於當日與大管輪同時下地屬實，惟被上訴人並未舉證上訴人此舉造成被上訴人公司受有何等損害？且證人乙○○亦到場證稱：「上訴人違反規定與大管輪同時不在船上，跑去老闆娘大飯店吃飯喝酒只有一次。」等語（見本院卷2第163頁、第164頁），堪認上訴人縱有違反工作規則（即前開船員職務守則），亦未達情節重大之地步。再參之證人乙○○就本院所詢就上訴人與大管輪一起下地跑去吃飯喝酒乙事，有無規勸過上訴人？而上訴人不聽從規勸之情事，證人答以：「我不太記得。」等語（見本院卷2第164頁）。
惟徵之一般常情，倘若上訴人與大管輪確曾多次同時違規，一起下地跑去吃飯喝酒，何以被上訴人未就此對上訴人及大管輪進行規勸？除非上訴人及大管輪前開所為，並非違反被上訴人規定之行為。倘若證人乙○○就上訴人與大管輪同時違規，一起下地跑去吃飯喝酒乙事，確曾進行過規勸，則上訴人及大管輪是否均未聽從規勸？何以上訴人及大管輪二人均膽大若此（既敢違反船員職務守則在先，其後復不聽從被上訴人之規勸），難道渠等違規不怕遭被上訴人處分？而被上訴人何以未對渠二人進行懲處？證人乙○○對於有無進行規勸及規勸後上訴人之反應若何，又豈有不記得之理？足見前開書面報告上寫上訴人「屢勸不聽、多次違反公司規定」，亦與事實不符。倘若被上訴人所辯上訴人前開與大管輪一起下地跑去吃飯喝酒乙事，確係違規屬實，被上訴人末施加任何處分，即逕行終止兩造間之僱傭契約關係，亦有違解僱最後手段性之原則。是被上訴人執此抗辯上訴人有不能勝任工作及違反工作規則情節重大之情事，即無可採。
⑺被上訴人復以上訴人未出席船舶安全管理稽核（ＩＳＭ）乙節，抗辯上訴人有違反工作規則情節重大之情事。
①證人丙○○雖於書面報告中指稱「元鵝輪於上海出塢前
，尚需執行ＩＳＭ之初次外部稽核，於稽核完畢的結束講評會議，上訴人無故不到，待其返台經詢及此事，始答以輪機部門無缺點故無需參加」等語（見原審卷第43頁），並於本院到場證稱：「最關鍵的一次，就是ＩＳＭ的外部稽核事件，上訴人沒有到場，但檢驗有過。」、「檢查時，輪機長要在場，可是上訴人沒有在場，他認為他不需要在場，他認為他已經零缺點，所以不需要參與結束講評。」等語（見本院卷2第160頁、第161頁）。
②另證人乙○○亦證稱：「ＩＳＭ安全管理稽核會議，普
通可以分為三種程序，稽核官開始會做『ＯＰＥＮＭＥＥＴＩＮＧ』、然後稽核官會給一張會議時程表，這張會議時程表是當著所有船上的官員包含船長、輪機長、大管輪當面給的，裡面會寫明最後有一個『ＣＬＯＳ
ＥＭＥＥＴＩＮＧ』，但是上訴人最後並沒有參加這這個ＣＬＯＳＥＭＥＥＴＩＮＧ，這是違反規定的。
」等語（見本院卷2第164頁）。
③惟查，前開證人所證縱係屬實，充其量亦僅能證明上訴
人未曾出席前述ＩＳＭ初次外部稽核完畢之結束講評會議，然檢驗既已通過，且上訴人所屬之輪機部分經考核查無缺點（由此益見上訴人可以勝任工作），是上訴人因之認為其無必要出席該次講評，亦難遽認其係「無故」不到，且證人乙○○並未證明稽核官發給之會議時程表內是否載明：無論檢查結果如何，上訴人均必需參加最後之ＣＬＯＳＥＭＥＥＴＩＮＧ、以及未參加最後之ＣＬＯＳＥＭＥＥＴＩＮＧ係屬違反何規定？又會導致發生何種法律效果？再由證人之前開證詞及書面報告內容所示以觀，上訴人亦非經被上訴人囑其務必出席前述ＩＳＭ初次外部稽核完畢之結束講評會議，而上訴人卻故意抗命、拒不參加，是此自不足據以證明上訴人不能勝任工作或有違反勞動契約或工作規則且情節重大之情事。
④又證人乙○○就驗船師對於上訴人於結束講評時沒有到
場乙節，固證稱：「當時稽核官法國驗船協會，他在ＣＬＯＳＥＭＥＥＴＩＮＧ有告知我這件事情，頗有微詞，並且當時他告訴我正常如果這樣情形，他也可以不發證，我為了船要開，就儘量與稽核官溝通。」等語（見本院卷2第167頁），復提出被上訴人信榮海員服務規則第33項保養與修理的第5條船舶進塢第5款塢修條款之規定為證。惟查，被上訴人信榮海員服務規則第33項保養與修理的第5條船舶進塢第5款塢修條款僅係規定「船級檢驗師施行船舶檢查時，船長或大副及輪機長，必需在場會同檢查。」（見本院卷2第244頁），並未規定上訴人是否無論檢查結果為何，均必需參加最後之ＣＬＯ
ＳＥＭＥＥＴＩＮＧ？未參加ＣＬＯＳＥＭＥＥＴＩＮＧ係屬違反何工作規則？是否即會導致不被發證之結果？被上訴人均未證明，且上訴人並非在檢驗師施行船舶檢查時，未在場會同檢查，而係知悉檢查無缺點後，始未出席最後之ＣＬＯＳＥＭＥＥＴＩＮＧ，是上訴人此項不作為，是否即屬違反前述之信榮海員服務規則第33項保養與修理第5條第5款之規定？尚非無疑。倘若出席最後之ＣＬＯＳＥＭＥＥＴＩＮＧ，果係如許重要之事，何以船長或被上訴人未立即派人通知上訴人到場？而係事後方提出質詢？對於被上訴人認為係如此重要之大事，何以船長在應被上訴人要求而出具之證明書上未為提及？焉能令人無疑。
⑤縱認上訴人未出席最後之ＣＬＯＳＥＭＥＥＴＩＮＧ
，是屬違反前述信榮海員服務規則第33項保養與修理第5條第5款之規定，惟綜觀前開信榮海員服務規則，亦未載明違反第33項保養與修理第5條第5款之規定，即應受逕行解僱之之懲戒處分，況被上訴人亦自承被上訴人未出席ＣＬＯＳＥＭＥＥＴＩＮＧ，只是「有可能」不獲發證（見本院卷2第181頁），而前開檢核仍係通過、且試車正常，並經發證開船，復未發生擱淺情事，亦經證人乙○○、丙○○證明屬實，是被上訴人執此抗辯上訴人有不能勝任工作或違反勞動契約或工作規則且情節重大云云，仍無可採。
３綜上所述，被上訴人既未能證明上訴人有何不能勝任工作或
違反勞動契約或工作規則情節重大之情事，是其抗辯上訴人有不能勝任工作之情形，並於本院抗辯上訴人有違反勞動契約或工作規則情節重大之情事云云，據而終止其與上訴人間之僱傭契約關係，即屬無據。
４又被上訴人抗辯上訴人受雇期間未滿3個月，故其無庸對上
訴人為預告終止契約，即因此係屬「3個月試用期」，倘在此期間內認為受僱人不符最低期待，被上訴人本得任意終止契約，法律亦不予干涉云云，並提出本90年度勞訴字第135號、91年度勞簡上字第15號民事判決各一件為證。惟查，民事事件之個案事實，本不相同，尚難遽為比附援引，遑論本件被上訴人並未舉證證明兩造間於締約之初有為「3個月試用期」之約定及合意，況被上訴人尚且有否認僱傭之抗辯，是被上訴人辯稱其於「3個月試用期」內可得任意終止契約云云，仍無可取。故被上訴人據此終止兩造間之僱傭契約，仍屬乏據。
(五)查被上訴人固於92年6月21日要求上訴人辦理交接，此有上訴人提出之交接單附在本院簡易庭卷可稽，並為兩造所不爭執，被上訴人復於同年7月9日將上訴人自新加坡送回國內，顯然拒上訴人繼續為其提供勞務，惟被上訴人既未合法終止兩造間之僱傭關係，已如前述，則兩造間之僱傭關係即仍屬存續，是上訴人請求被上訴人應給付自同年7月8日起至同年
9月23日止之兩個半月之薪資及其法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
五、從而，上訴人依僱傭契約法律關係提起本訴，請求判命被上訴人給付自92年7月8日起至同年9月23日止之兩半個月薪資共42萬5千元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即92年9月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
六、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國95年8月2日
勞工法庭審判長法官黃莉雲
法官鄭佾瑩法官林振芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年8月2日
書記官李淑芬