最高法院92年度台上字第6347號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第6347號刑事判決

裁判日期：民國92年11月13日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六三四七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○右一人選任辯護人 連立堅 律師
李淑欣 律師 蔡晉祐 律師右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年七月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第九三六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二○五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人即被告甲○○與被告乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘其所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重仍論處甲○○對於主管事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期刑三年二月，褫奪公權二年），維持第一審依牽連犯關係從一重論處乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑一年二月）之判決，駁回乙○○之第二審上訴，並宣告乙○○緩刑三年。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
檢察官上訴意旨略以：原判決事實欄已認定：「乙○○竟意圖為自己不法之所有，於當日（民國九十年十月五日）上午行至屏東縣新埤鄉時，以電話邀約住於新埤鄉之甲○○在該鄉箕湖橋下見面，向甲○○哀求，請求將該車飼料暫供其所飼養之鴨隻食用，甲○○對於其主管事務，明知乙○○此舉違法涉及侵占，竟因同情乙○○之困境，而答應乙○○之要求，直接圖乙○○私人不法利益，使乙○○因而獲得該車豬隻飼料一萬零九百公斤之利益，在乙○○載運之飼料未進台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）南州糖廠大響營第二畜殖場（下稱台糖畜殖場）過磅卸料之情形下，於乙○○交付之台糖公司職務上作成之『台糖小港廠電子磅打卡表』（下稱打卡表）公文書收貨人員欄上簽署『陳』字，表示該車已進場過磅收料完畢，為不實之記載，並交由有共同行使公務員登載不實文書犯意聯絡之乙○○帶回台糖公司小港副產品加工廠（下稱台糖小港廠）交差行使，而足生損害於台糖公司及有限責任高雄市糖業勞動合作社，乙○○遂得順利將其業務上所持有之該車飼料侵占入己而將之載走」，故被告二人係以共同行使公務員登載不實文書之方法，達到讓乙○○侵占飼料之結果，依刑法第五十五條後段規定，均應共負侵占罪責。原判決認甲○○未成立共同侵占罪，其論述與論理法則不符。該車飼料為公有財物，甲○○之職務為豬隻飼料之統籌控管，有持有公有財物之機會，被告二人之行為是否構成貪污治罪條例第四條第一項第一款之共同侵占公有財物罪責，而應優先於圖利罪適用？原判決未加說明，有判決理由不備之違法云云。甲○○上訴意旨略謂：台糖畜殖場向台糖小港廠購買飼料之行為，屬私經濟交易行為，應不生公法上之效果，乙○○獲得該車飼料之利益，係因其業務上侵占之結果，非甲○○於打卡表上登載不實所生，二人並無侵占之共犯關係，且甲○○製作打卡表時間係上午七時許，地點在公務單位以外，乙○○未將該飼料載入台糖畜殖場內點收，即行載走，則甲○○之該行為，是否為職務上行為，尚非無疑；打卡表縱具收據性質，亦僅機關內部記載已收飼料之紀錄，是否可解為公文書，亦有可疑；甲○○服務公職二十餘年，因一念之差，致畢生辛勞全毀，影響其權益至鉅，請予審酌云云。惟查本院為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令。而犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又刑法上之共同正犯，必以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件或構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由其中一部分人實施犯罪之行為者，始足成立。再侵占公有財物罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有之犯意，將持有之公有財物變易為所有為構成要件。故侵占公有財物罪之共同正犯，均須有共同犯侵占公有財物罪之犯意，共同或由其中一部分人實施侵占行為，方足構成。本件原判決事實欄認定乙○○係有限責任高雄市糖業勞動合作社社員，在該社向台糖小港廠承攬之「自備卡車駕駛工作」中擔任司機，負責將台糖小港廠之飼料載至台糖畜殖場，竟意圖為自己不法之所有，於九十年十月五日上午載運飼料至屏東縣新埤鄉時，即電邀甲○○至同鄉箕湖橋下，向甲○○請求將該飼料暫供其所飼養之鴨隻食用，甲○○因同情而同意，基於直接圖乙○○私人不法利益之犯意，於乙○○交付之打卡表簽收欄上簽收而為不實之記載，乙○○遂得將其業務上所持有之該車飼料侵占入己而載走，並將打卡表帶回台糖小港廠交差行使等情。即依原判決確認之事實，乙○○意圖單獨侵占其業務上持有之該飼料，甲○○並無與乙○○共同侵占該飼料之犯意，亦無分擔實施侵占之行為，且該飼料由乙○○自台糖小港廠載出後，始終在乙○○持有中，並未載入台糖畜殖場過磅交付甲○○或台糖畜殖場其他人員，自非甲○○持有管領中。嗣被告二人在屏東縣新埤鄉箕湖橋下見面後，甲○○係基於圖利乙○○之犯意，在打卡表上簽署而為不實之登載。從而原判決依檢察官起訴法條論處甲○○、乙○○罪刑，未認甲○○共犯侵占罪，或未論述其二人是否觸犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，核與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，自屬原審採證認事用法之適法職權行使，並無檢察官上訴意旨所指違背證據法則或判決理由不備等違法情事。次查原判決已說明甲○○為台糖畜殖場環保領班兼飼料管理人員，負責環保工作兼豬隻飼料統籌控管業務，係刑法上依據法令從事於公務之人員，其於打卡表收貨人員欄簽名，表示台糖畜殖場已收受乙○○運來之飼料，具有收據之性質，僅為便利計，不另製作而直接附於該打卡表上，應係其基於職務上製作及掌管之公文書，乙○○因甲○○於該公文書上為不實登載，因而獲得飼料之不法利益等情所憑之論據，亦無甲○○上訴意旨所指之違法情形存在。檢察官及甲○○之上訴意旨，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴均屬違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴既非合法，應從程序予以駁回，其請求併予審酌已服公職二十餘年，僅因一念之差，畢生辛勞全毀等情，本院自無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月十九日