最高法院92年度台上字第6331號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第6331號刑事判決

裁判日期：民國92年11月13日

裁判案由：強盜等罪

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六三三一號
上訴人甲○○右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月二十二日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第四六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二０五三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即強制猥褻部分）：本件原判決認定緣上訴人甲○○於民國九十年十一月二十八日中午某時，潛入Ａ女（姓名、年籍、住址詳卷）住處行竊，並藏匿於二樓Ａ女姊姊之房間內，欲利用深夜之際離去，因一樓鐵門緊閉，無法離開，又折回Ａ女姊姊房間躲藏，於翌日Ａ女家人全部外出之際，再竊取財物（竊盜部分未起訴）後，續藏匿至九十年十一月三十日凌晨二時三十分許，欲離去之際，為Ａ女家所飼養之狗發覺而狂吠，上訴人恐被發覺，即往二樓Ａ女之房間察看，適Ａ女聞聲驚醒，上訴人竟另基於為自己不法所有之強盜犯意，強拖Ａ女至二樓其姊房間走廊另端之房間，嗣因發生扭打，上訴人即出言恫嚇要Ａ女配合，不然要其死等語，旋於Ａ女姊姊房間內，以Ａ女家中之皮帶及電線綑綁Ａ女之手，又以Ａ女家中膠帶矇住Ａ女雙眼及嘴巴，並基於傷害之故意，徒手毆打Ａ女頭部，以腳踢打Ａ女身體，施強暴、脅迫至使Ａ女不能抗拒。上訴人見Ａ女已在其控制中，另行基於強制猥褻之犯意，以強暴之方法，違反Ａ女之意願而強行撫摸Ａ女胸部，又動手將Ａ女上衣及內衣掀開，另以取自Ａ女胞兄房間內之照相機拍攝Ａ女上半身裸照，Ａ女如不予合作，即續予毆打。其間並到Ａ女房間拿取Ａ女皮包，取走皮包內之華信商業銀行金融卡、台灣土地銀行金融卡、中國信託商業銀行股份有限公司信用卡各一張、現金新台幣（下同）約一千二、三百元、鑰匙一串。又接續毆打Ａ女，逼問Ａ女金融卡密碼。並基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，對Ａ女恐嚇稱：「明天準備三十萬元，否則你的同事都會看到照片」等語，Ａ女因而心生畏怖，致生危害於安全未遂。上訴人之傷害、強暴，致使Ａ女因而受有頭部鈍挫傷併雙頰腫脹、背部瘀傷、左上肢瘀傷、右上肢瘀傷、左下肢瘀傷、右下肢瘀傷、右手四、五指切割傷等傷害（傷害部分未據告訴）。上訴人於離開時，見Ａ女所有車號000｜０九三號機車置於樓下，為迅速離開現場，於Ａ女仍不能抗拒時，承前揭強盜犯意，持Ａ女所有遭其搶得之鑰匙，騎走Ａ女前開機車，而逃離現場等情。因而撤銷第一審關於強制猥褻部分之判決，改判依牽連犯論處上訴人侵入住宅，對於女子以強暴之方法而為猥褻罪刑（另強盜部分，駁回上訴，詳如後述），固非無見。
惟查：證據之證明力雖由法院自由判斷，但為訴訟上證明之資料，須達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固非不得採為被告論罪科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在疑竇未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。上訴人於事實審偵、審中始終否認有強制猥褻之情事，辯稱沒有撫摸被害人之胸部，也沒有拍攝被害人之裸照，只是要嚇被害人云云。卷查被害人於警訊之初指稱歹徒用電線將其手腳綁在一起，又拿膠帶將其眼睛、嘴巴摀住，就用手一直摸其胸部，並把其上衣及內衣拉開照相，後來歹徒把生殖器官放在其鼻前，問其有沒有聞到味道，並用照相機拍照。旋又把生殖器官擺在其頭、臉旁邊拍照……等語（台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二０五三七號偵查卷第十八頁正面）。嗣於原審法院對質時指稱……上訴人將伊之手腳用電線、皮帶綑起來，眼睛及嘴巴用膠帶矇住，並掏出生殖器，問伊有無聞到，上訴人就拍他自己的生殖器與伊臉部之照片。當時是冬天伊穿一件黑色毛衣，裡面還有一件比較緊的保暖衣服，最裡面是內衣，上訴人掀開伊上半身的全部衣服，將伊之內衣往上扯，並拍照……上訴人拍完照還摸伊之胸部……等語（原審法院上更㈠字卷第三十九、四十頁）。然上訴人始終否認有拍攝裸照，而案發至今亦迄未查獲所謂上訴人拍攝之裸照，究竟上訴人當時有無實際拍攝被害人上半身之裸照，或僅假裝拍照以恫嚇被害人就範？尚未明瞭。又被害人於原審更審時稱案發當時其身上穿有毛衣，然上訴人質疑何以穿毛衣睡覺？茍被害人當時穿有毛衣何以上肢會有綑綁後所留下之瘀傷？上訴人當時如何能如被害人所指一面動手掀開Ａ女之衣物，一面拍照？如何能一邊動手掏出自己之生殖器擺在被害人臉旁，一邊動手拍攝自己生殖器及被害人臉部之照片？實情如何，攸關被害人之指述是否與事實相符之判斷，原審未詳加調查釐清，論述明白，遽片採被害人於更審中與上訴人對質之指述，為認定上訴人有此部分犯行之主要論據，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。另原判決事實欄謂上訴人於前開時地綑綁並毆打Ａ女而施強暴、脅迫至使不能抗拒後，見Ａ女已在其控制之中，竟另基於強制猥褻Ａ女之犯意，以強暴之方法，違反Ａ女之意願而強行撫摸Ａ女胸部，並動手將Ａ女上衣及內衣掀開，另以照相機拍攝Ａ女上半身裸照等情。是否指上訴人先撫摸被害人胸部對之為猥褻行為，再拍攝被害人上半身之裸照？若然，則該部分事實之認定與其理由之㈢說明採被害人稱：「……他（指上訴人）將我拖到後面去，本來叫我自己綁，我隨便綁一綁，他很生氣，他自己將我的手腳用電線、皮帶綑起來，眼睛及嘴巴用膠帶矇住，……當時是冬天我穿了一件黑色毛衣，裡面還有一件比較緊的保暖衣服，最裡面是內衣，他掀開我上半身的全部衣服，把我的內衣往上扯，並且拍照，我雖然眼睛被矇住，我有聽到拍照的聲音，及有感覺亮亮的閃光，還說『明天準備三十萬，否則妳的同事都會看到妳的照片。』他拍完照還摸我的胸部（指先拍裸照，再撫摸被害人胸部予以猥褻），還問我胸圍多少。」之陳述，為該項事實認定之依據不相適合，亦有理由矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決關於強制猥褻部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因，至原判決認與此部分有牽連犯裁判上一罪關係之恐嚇取財未遂部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
二、駁回部分（即強盜部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴意旨就強盜部分，僅略稱：上訴人不可能選擇夜間，對鄰居犯下強盜案，被害人Ａ女所述不實，原判決採證認事有誤云云，未依據卷內資料為具體之指摘，殊不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令形式，依上開規定其關於此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月二十日
Ｔ