最高法院101年度台上字第3810號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3810號刑事判決

裁判日期：民國101年07月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三八一○號上訴人 鄭國欽 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第一一一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二二八九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 沈旭裕 、 張春 進、 周志忠 、 王麗雅 等人於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人鄭國欽於第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附上訴人與沈旭裕、 張春進 、周志忠、王麗雅等人（下稱沈旭裕等四人），於原判決附表（下稱附表）編號二至八、一○所示賣出第二級毒品甲基安非他命時間之前夕，分別以電話為通話之通訊監察錄音譯文在卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄即附表編號一至一○所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係以買進甲基安非他命之原價，將之賣出予沈旭裕等四人，並未從中獲利，應係轉讓而非販賣第二級毒品。又伊於附表編號九所示時間、地點，係將重約○．三公克之一小包甲基安非他命，贈與王麗雅施用，至於王麗雅交給伊新台幣（下同）一千元，則係償還欠款，並非賣出之價金云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審就附表編號一、一○所示犯行，均論以上訴人共同販賣第二級毒品之罪，共計二罪，各量處有期徒刑七年六月；就附表編號二至九所示犯行，均論以販賣第二級毒品之罪，共計八罪，分別量處有期徒刑七年六月，並諭知相關之從刑，及就所處有期徒刑定應執行有期徒刑十三年之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決事實欄認定上訴人係委由「二名」不詳姓名、年籍成年男子，交付甲基安非他命予沈旭裕，並向之收取附表編號一、一○所示價金等情；理由中關於附表編號一所示犯行，或說明係由「一名」不詳姓名、年籍成年男子出面與沈旭裕交易，或上訴人係將甲基安非他命交付沈旭裕，並向之收取一千五百元現金等語，所述前後不一，有判決理由矛盾之違法。又原審並未加以調查，即率於判決中認定上訴人與不詳姓名、年籍成年男子，就賣出甲基安非他命予沈旭裕犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦未說明其論斷之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡上訴人與沈旭裕係相識已有二十餘年之友人，兩人交情深厚，故上訴人願意無償或以原價轉讓甲基安非他命予沈旭裕施用，此由沈旭裕於警詢及第一審之證述即明。原審捨棄不採上述沈旭裕所為有利於上訴人之證述，並未說明所憑理由，而徒憑臆測、推論之詞，率認上訴人賣出甲基安非他命有營利意圖，有認定事實不符證據法則及判決理由不備之違誤。㈢原判決係以上訴人與沈旭裕等四人為通話之通訊監察錄音譯文，作為認定上訴人犯罪事實之補強證據，但未具體說明其中有何對話內容，涉及交易甲基安非他命情節，有判決理由不備之違法。㈣張春進於檢察官訊問時證述：上訴人有將甲基安非他命分給朋友施用，是我們不好意思，才主動要求上訴人照原價算錢等語。原判決就上述張春進所為有利於上訴人之陳述，不予採取，並未說明理由，有判決理由不備之違誤。㈤上訴人於第一審並未供述於附表編號九所示之時間、地點，交付甲基安非他命予王麗雅及收取金錢，而係供述無償轉讓約○．三公克甲基安非他命予王麗雅，並未收取金錢等情。原判決理由說明上訴人於第一審坦承交付甲基安非他命予王麗雅，並向之收取現金之事實坦承不諱等語，與所憑之證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈥上訴人於第一審供述：伊購買甲基安非他命數量較多，價格較廉，因伊本身有施用，所以也有賺到等語，本意在說明其如何以比較便宜之價格買入甲基安非他命而已，亦即突顯施用毒品者互通有無，同蒙其利而已，實與所謂「由量差中牟利」之情形無涉。原判決竟據以認定上訴人係藉由「由量差中牟利」之方式，賣出甲基安非他命，從中獲取不法利益，有判決理由矛盾之違誤。又檢察官並未舉證證明上訴人如何有營利意圖，原審於欠缺積極證據足資證明之情況下，未依「罪證存疑，利歸被告」之法則，從寬認定上訴人轉讓第二級毒品，反而從嚴認定上訴人販賣第二級毒品，有認定事實不合證據法則之違誤。㈦上訴人賣出甲基安非他命之數量不多，所得金錢亦少，倘處以毒品危害防制條例第四條第二項之最低法定本刑有期徒刑七年，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，應有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未予適用上開規定，有判決適用法則不當之違法。㈧上訴人於為警查獲之初，即供述其毒品來源為綽號「 小胖 」、「大象」之人，並提供聯絡電話予警方追查，係因警方怠於查緝，始未有所獲，仍應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。原判決未據以對被告減輕或免除其刑，有判決適用法則不當之違誤云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原審不採沈旭裕、王麗雅、張春進於第一審、原審所證上訴人賣出甲基安非他命應未獲利部分之有利於上訴人之證述，而認定上訴人就附表所示賣出甲基安非他命犯行，均有營利意圖等情，已依憑卷內具體事證，於理由中詳為敘明所憑理由（見原判決第七至一一頁），係原審採證、認事職權之適法行使，所為論敘說明，尚與事理無違，並無認定事實不符證據法則之違法。至於張春進於檢察官訊問時證述：上訴人有將甲基安非他命分給朋友施用，是我們不好意思，才主動要求上訴人照原價算錢云云，並非針對附表所示上訴人賣出甲基安非他命犯行所為，核與原判決關於上訴人有營利意圖之判斷，並無直接關聯，尚非屬於有利於上訴人之事證，原判決未贅為說明不採之理由，並無上訴意旨所指判決理由不備之違法。⑵原判決事實欄認定上訴人係委由「二名」不詳姓名、年籍成年男子交付甲基安非他命予沈旭裕，並向之收取附表編號一、一○所示價金等情，其文義係指上訴人就附表編號一、一○所示賣出甲基安非他命犯行，分別委由「一名」不詳姓名、年籍成年男子出面交易甲基安非他命，尚無不合。至於有關附表編號一所示犯行，原判決理由說明上訴人於附表編號一所示時間、地點，將甲基安非他命交付沈旭裕，並向之收取一千五百元現金等語（見原判決第四、五頁），係上訴人當時與該不詳姓名、年籍成年男子一起在場，原判決因此行文過於簡略，此顯然於判決無影響，難認有上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。又原判決認定上訴人分別委由不詳姓名、年籍成年男子，與沈旭裕交易甲基安非他命，因認上訴人與各該不詳姓名、年籍成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，已扼要說明論斷之理由（見原判決第三、四、一二頁），並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。⑶原判決理由說明上訴人於第一審就交付甲基安非他命予王麗雅，並向之收取現金之事實坦承不諱等語，既未論斷上訴人係因賣出或轉讓而交付甲基安非他命；所收取五百元（或一千元）現金，究係賣出之價金或償還欠款，與上訴人於第一審就此所為供述（見第一審卷第一五、三九、四八頁），並無齟齬不合之處，自無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑷上訴人於第一審供述：伊購買甲基安非他命數量較多，價格較廉，因伊本身有施用，所以也有賺到等語，除陳明其如何以比較便宜價格買入甲基安非他命，亦即突顯施用毒品者互通有無，同蒙其利之外，仍不能排除上訴人有「由量差中牟利」之情形。原判決據以認定上訴人藉由「量差中牟利」之方式，賣出甲基安非他命，從中獲取不法利益等語（見原判決第一○頁），洵無上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤可言。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。而此被告之犯罪情狀是否可以憫恕，應否酌減其刑，係屬事實審法院審酌裁量之職權。本件上訴人賣出甲基安非他命之數量不多，所得金錢亦少等情，已經第一審判決於量刑時予以審酌，此與其犯罪客觀情狀是否足堪憫恕，係屬二事，第一審不依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑，原審予以維持，難謂有判決適用法則不當之違法。㈢原判決認上訴人販賣第二級毒品犯行，不合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，已說明論斷之依據（見原判決第一二頁），於法無違。上訴意旨徒以上訴人有供述毒品來源係「小胖」、「大象」為由，而忽略並未因而查獲之情形，指摘原判決有適用法則不當之違誤，難認係屬合法上訴第三審之理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於第一審判決主文就附表編號二至九所示犯行部分，關於犯罪所得之沒收、抵償之諭知，係就合計犯罪所得金額一萬六千元，而非就各次犯行所得金額逐一為之，原判決予以維持部分，上訴意旨並未指摘及此，本院既以上訴不合法予以駁回，即屬無從審酌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十五日
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