裁判字號：最高法院101年台上字第3789號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三七八九號上訴人 薛瑞慶 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國一０一年三月二十九日第二審判決（一０一年度上訴字第九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一九四０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人薛瑞慶上訴意旨略以：（一）、本件法院核發之搜索票所載搜索處所並非查獲上訴人駕駛之7517－ZQ號自用小客車，執行本件搜索之警員 黃俊銘 亦證稱本件僅有檢舉人的檢舉及供述，依通聯紀錄及跟監照片不能佐證上訴人有持槍行為，倘非上訴人自首供出扣案槍、彈，警員當日搜索當無所獲等語，顯見本件除檢舉人之供述外，未有積極證據證明員警已確知上訴人為犯罪人，且有本件犯行存在，相關事證亦不足形成上訴人持有槍、彈之懷疑。上訴人則在警員詢問時主動告知持有槍、彈及實際放置位置，再同意警員搜索，警員方能取得該扣案槍、彈，是警員發覺、查獲上訴人犯行，係因上訴人自願同意搜索原非搜索票所載標的，上訴人確係於警員尚未發覺其犯罪前即主動自首其持有槍、彈情節，並報繳上開槍、彈，上訴人行為自已符合刑法第六十二條自首及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首並報繳持有槍、彈之規定，原判決認本件與自首規定不符，亦未再傳喚其他在場警員或勘驗當日搜索錄影資料，自有調查未盡及適用經驗法則、論理法則、證據法則之違誤。（二）、鑑定報告書內容應包括鑑定經過及其結果，如鑑定報告書僅簡略記載，即與法定要件不符，法院應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定者以言詞報告或說明。如鑑定報告欠缺法定要件，自難認該報告具有證據能力。本件內政部警政署刑事警察局民國一００年七月二十九日刑鑑字第1000089763號鑑定書、一００年十月二十七日刑鑑字第1000139092號函並未記載扣案槍、彈具有殺傷力之經過，就如何試射、試射子彈實際發射動能如何、射程若干、威力多大、是否已達每平方公分二十焦耳等與槍、彈殺傷力重要關係事項均未記載，該鑑定報告書亦未經該製作之公務員簽名，原審復未命鑑定機關補正或於理由內敘明，逕引為不利上訴人之認定。原判決應已違背經驗法則、論理法則，亦有判決不載理由之違法。（三）、原審未再傳喚扣案槍、彈來源之 劉彥廷 即綽號「 草仔 」之人，查明扣案槍、彈是否確為劉彥廷本人或囑咐他人交予上訴人抵債；就上訴人主張因抵債收受扣案槍、彈，不知有無殺傷力部分原審亦未再調查，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）、上訴人於偵查、審理中均自白犯行，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定尚可減輕其刑，原判決未予減輕，亦有適用法則不當或不適用法則之違法云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原審本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有原判決事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈犯行，因而維持第一審依想像競合規定從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十二萬元，罰金如易服勞役以新台幣一千元折算一日，並敘明扣案槍枝為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收，就上訴人被訴另持有制式子彈二顆部分因不能證明有殺傷力不另為無罪諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘係依據上訴人坦承持有槍、彈犯行，扣案槍、彈經送鑑定結果，除制式子彈二顆外，其餘槍、彈依檢視法、性能檢驗法及試射法等方法鑑驗均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局一００年七月二十九日刑鑑字第1000089763號鑑定書、一００年十月二十七日刑鑑字第1000139092號函可憑，足見上訴人自白與事實相符，自可採信。
至上訴人雖主張其為自首，請求減輕其刑，然承辦警員黃俊銘於第一審已證稱因檢舉人向高雄市政府警察局刑警大隊檢舉上訴人持有槍枝，故向法院聲請核發搜索票並前往搜索。又依台灣高雄地方法院搜索票上應扣押物欄係記載「有關違反槍砲、毒品案之相關證物」，足見承辦警員於上訴人自承持有槍、彈前，已因檢舉人之檢舉而有確切根據，得為合理懷疑上訴人非法持有槍、彈，尚非單純主觀懷疑，且承辦警員亦已聲請搜索票著手對上訴人調查，則上訴人經警員詢問後始自承非法持有槍、彈犯行，尚難認符合自首要件。上訴人雖於警詢中指認劉彥廷即綽號「草仔」之人，惟劉彥廷於上訴人所述取得扣案槍、彈之時間正在監執行，已經證人即警員黃俊銘於第一審結證在卷，是上訴人就扣案槍、彈之來源供述不實。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯如何不可採信，俱依卷存證據資料詳予指駁說明，從形式上觀察，並無違法情形存在。次查：（一）、刑法第六十二條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係對其發生犯罪嫌疑，且有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。原判決已說明警員依據檢舉，已向法院聲請搜索票進而實施搜索，足見承辦警員於上訴人自承持有槍、彈前，已因檢舉人之檢舉而有確切之根據得為合理懷疑上訴人非法持有槍、彈，尚非單純主觀懷疑，有如前述，據以不採上訴人自首之辯解，所為論斷與經驗法則、論理法則並無違背。上訴人嗣雖同意搜索並坦承其持有槍、彈行為，指出放置地點，但此與原判決之認定已無影響，尚不得僅因警員陳稱倘上訴人不同意搜索當日即無所獲為由認上訴人所為已符合自首要件。原判決未依刑法第六十二條自首及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首並報繳持有槍、彈之規定減輕其刑，自不違法。另警員黃俊銘於第一審並未證稱上訴人為自首，有審判筆錄可參，上訴意旨以該警員證稱「倘非上訴人『自首』供出系爭槍枝、子彈，當日之搜索當無所獲」，自非依據卷內證據資料所為之具體指摘。上訴人就此原判決已詳為敘明之事項再為爭執，指摘原判決有調查未盡及適用經驗法則、論理法則、證據法則之違誤，自非適法之第三審上訴理由。（二）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上開內政部警政署刑事警察局一００年七月二十九日刑鑑字第1000089763號鑑定書、一００年十月二十七日刑鑑字第1000139092號函，前者係高雄市政府警察局刑事警察大隊為因應實務需求，基於檢察一體原則，就由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效所為之囑託機關鑑定。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。後者則為第一審法院再囑託同一鑑定機關再為鑑定，該鑑定機關本於專業、職權鑑定後，以機關名義函覆鑑定結果，並已敘明其鑑驗方法及結果，自均有證據能力，亦不以承辦公務員於機關名義鑑定書或函上簽名為必要，即原判決就此部分具有證據能力亦於理由欄說明甚詳。況上訴人於原審準備程序及審判期日就本件均為「認罪」或「承認」起訴犯罪事實，並未主張其不知扣案槍、彈有殺傷力，其與辯護人就檢察官所舉證據方法之證據能力，均表示無意見，同意作為證據；於原審審判期日經審判長詢問「尚有何證據請求調查？」亦均稱無。原審經合法調查，以之為論斷之依據，自不違法。上訴人於上訴本院另主張不知扣案槍、彈有殺傷力，再為事實爭執，並請求傳喚相關警員、證人，查證鑑定報告如何試射、試射子彈實際發射動能如何、射程若干、威力多大，並勘驗當日搜索錄影資料，進而主張原判決有違背經驗法則、論理法則、證據法則、判決不載理由、應於審判期日調查之證據未予調查之違法，均非適法之第三審上訴理由。（三）、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。本件扣案槍、彈被查獲時既均在上訴人持有中，並未移轉他人持有，自無該條例第十八條第四項供述全部槍砲、彈藥「去向」，因而查獲，減輕或免除其刑規定之適用。又上訴人於警詢指認劉彥廷即為交付扣案槍、彈予伊綽號「草仔」之人，迨警員黃俊銘於第一審證稱依上訴人所述時間，劉彥廷正在監獄服刑，有向劉彥廷查詢，其表示沒有此事，劉彥廷亦未被移送持有槍、彈案件等語，上訴人於原審則改稱若其知「草仔」為「 劉燕庭 」（按應係劉彥廷之誤，以下同），其在警詢即不會用「草仔」做筆錄，一定用「劉燕庭」，伊不知該人姓名，才跟警察說該人叫「草仔」等語，顯見其亦認綽號「草仔」者非劉彥廷。是上訴人亦無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所指於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥「來源」，因而查獲情事，自亦不得適用該條項予以減輕或免除其刑。原判決未依該條項規定予以減輕其刑，亦未再傳喚劉彥廷作無益之調查，自無上訴意旨所指適用法則不當、不適用法則或應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。本件上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官王聰明法官沈揚仁法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十三日
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