裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第505號刑事判決
裁判日期：民國98年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第505號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19062號），本院判決如下：
主文乙○○成年人對未成年人轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年叁月；又成年人對未成年人轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年叁月；又成年人對未成年人轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年叁月，應執行有期徒刑叁年貳月。
事實
一、乙○○為成年人，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，甲基安非他命類藥品並係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，依法均不得持有、轉讓，復明知許○○（民國00年0月00日生，真實姓名年籍資料詳卷，另案由本院少年法庭裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒完畢），為12歲以上未滿18歲之未成年人，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後分別為下列犯行：
㈠、於97年7月間某日，前往許○○位於桃園縣○○鄉○○村○○路○段住處（詳細地址詳卷），同時無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許○○施用（尚無積極事證足以證明其轉讓之海洛因及甲基安非他命數量分別達於「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定之淨重5公克、10公克以上）。
㈡、又於上述轉讓毒品予許○○後約1、2星期內之某日，前往許○○位於上址住處，同時無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許○○施用（尚無積極事證足以證明其轉讓之海洛因及甲基安非他命數量分別達於「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定之淨重5公克、10公克以上）。
㈢、復於97年8月19日中午12時許，因許○○前往其所承租位於桃園縣○○鄉○○村○○路愛一巷63弄28號處所聊天，再同時無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許○○施用（尚無積極事證足以證明其轉讓之海洛因及甲基安非他命數量分別達於「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定之淨重5公克、10公克以上）。
二、嗣於同日（8月19日）下午4時許，適警在桃園縣○○鄉○○村○○路愛一巷63弄28號查緝另案，因目視可見乙○○承租上址房間內擺放許○○施用第二級毒品甲基安非他命所使用之削尖吸管1支，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人許○○於偵查中既係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其於偵查中所為證言，具有證據能力，而得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人許○○於警詢中所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○於本院審理時固坦承於97年8月19日遭查獲當日，確曾同時無償提供海洛因及甲基安非他命以供許○○施用等情屬實，惟矢口否認有何其他轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：許○○認識我之後就會要求我幫他調毒品，因為我大部分都拒絕他，所以才會在97年8月19日中午那次請他吃1次毒品云云。
二、經查：
㈠、被告乙○○於97年8月19日中午12時許，同時無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許○○部分（即犯罪事實欄一、㈢部分）：
上開犯罪事實欄一、㈢有關被告乙○○如何同時無償轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予許○○之犯行，業據其於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第41頁反面至42頁、98年8月26日審判筆錄第2頁），核與證人許○○於警詢及偵訊中指訴情節相符（見97年度偵字第1906
2號卷第38至43頁、第83至86頁）。參諸證人許○○當天為警查獲後，經採取尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確有安非他命類及鴉片類陽性反應乙節，有該公司濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表在卷可考（見本院97年度少調字第880號卷第70及108頁）。再者，扣案之削尖吸管1支，經本院少年法庭送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該公司濫用藥物檢驗報告可參（見本院97年度少調字第880號卷第113頁）。此外，復有手機簡訊翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷，堪認被告於遭警查獲當天中午12時許，確有在其租屋處無償提供海洛因及甲基安非他命予許○○施用無訛，被告前揭所為此部任意性自白確與事實相符，可以採信。其無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供許○○施用之犯行，堪以認定。
㈡、被告乙○○先後於97年7月間某日及該次後1、2星期內某日，分別同時無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許○○各1次部分（即犯罪事實欄一、㈠、㈡部分）：
⒈證人許○○於偵訊時已清楚具結證稱：「（他幫妳調過幾次
？）2、3次」、「（他一共請妳施用過2次到3次的海洛因、安非他命？）是，3次」、「（施用地點？）19日是在被查獲地點，之前2次是在我家」、「（他無償提供你海洛因、安非他命？）是真的」等語在卷（見偵卷第85至86頁）。嗣於本院審理時亦仍一致證稱：「（8月19日之前，依照你在警、偵訊所述，是97年7月到8月18日之間，被告有給你兩次毒品施用？）是的，每次都是同時給我各一袋的海洛因及安非他命施用，我都有同時用完，數量也都各只有一點點，詳細重量不清楚」、「（97年7月到8月18日期間，被告兩賜提供毒品給你施用，這兩次相隔時間多久？）我是到97年7月份才跟被告慢慢越來越熟，並且把他當大哥看，所以他對我很好，所以從七月份才開始提供毒品給我施用，兩次提供毒品期間大概隔1、2個禮拜」等語明確（見本院98年8月26日審判筆錄第7頁）。經本院審酌：⑴證人許○○於偵訊及本院審理時，就被告乙○○如何同時無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予其施用之證述，一致相符而無矛盾，且就上開毒品轉讓之種類、地點、時間、袋數等細節均證述甚詳，倘非證人許○○親身經歷，當無憑空捏造上開情節之理。⑵其次，觀之證人許○○迭於警詢、偵訊乃至於本院審理中之歷次陳述內容，在在可見證人於案發時年僅17歲，涉世未深，故而尊敬被告為「大哥」，並表示因為被告對其很好，才會主動提供毒品供其施用等語，且被告亦不否認甲○○○○平日均稱呼其為大哥（見本院卷第41頁反面），顯見被告與證人許○○確有相當程度之情誼交往，衡情已難認證人許○○有何故設虛詞以陷被告於不利之動機與必要。尤以證人許○○業經本院少年法庭裁定令入觀察勒戒處所執行觀察勒戒完畢，此經本院依職權調取本院98年度少調字第880號全卷核閱無誤，更徵證人許○○並無為求脫免自己罪責而編派不利於被告證詞之可能。是本院綜上事證，認證人許○○前揭關於被告如何無償轉讓毒品供其施用情形之陳述，應屬實在，可以採信。至被告空言否認曾於上開時日同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命供甲○○○○施用云云，則非事實，無法採憑。
⒉至被告乙○○雖一度辯稱：「我先買我自己要施用的毒品，
但許○○的朋友也有買，是許○○的朋友拿給許○○施用的，我當時在警察局，警察很兇，所以我沒有這樣說」云云（見本院審訴卷第17頁）。惟姑不論其上開所辯，已核與其在偵訊時所供：「（你有無轉讓毒品給許○○？）沒有，當天是他自己帶來」、「因為他叫我幫他調，但是我沒有幫他調，毒品是他自己帶來的」云云（見偵卷第95頁）相互矛盾，本院已難輕信。況經本院逐一細繹被告乙○○於97年8月20日之警詢筆錄內容，其上既明白記載：「（許○○供稱你幫他調過毒品後共同施用，你怎會說沒調到？）我買我自己的毒品買到後叫他過來吸毒，並沒有向他收錢」等語（見偵卷第32頁），顯見其於警詢中所供述者，應係指97年8月19日中午12時許，在其位於桃園縣○○鄉○○村○○路愛一巷63弄28號租屋處，同時無償提供海洛因及甲基安非他命供甲○○○○施用之該次轉讓毒品犯行，核與其先前在97年7月間之某日及該日後1、2星期內之某日所犯之轉讓毒品犯行無關，否則又何來所謂「叫他過來吸毒」之有？是憑此亦無足為其有利之認定。抑有進者，被告乙○○事後於本院準備程序及審理時復自行坦承於查獲當日中午，在其租屋處所，曾無償轉讓第一級及第二級毒品予許○○一節屬實，洵見前揭警詢筆錄確係出於其個人任意性之陳述無誤。被告執以此為辯，無非僅係飾卸之詞，要難採信。
㈢、又檢察官起訴時固認被告乙○○於上開時日先後3次所無償轉讓予許○○施用者，係第二級毒品「安非他命」云云。惟按施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylat
ion）而形成安非他命，於施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，既有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可參。是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係因施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。茲本件證人許○○為警採集之尿液經鑑驗結果，既有甲基安非他命陽性反應，有如前述，則依上開說明，足認被告所轉讓予許○○施用者，應係「甲基安非他命」，而非「安非他命」。檢察官前開所指，尚有未洽，併予指明。
㈣、綜上所述，被告乙○○確有於上開時地，先後3次同時無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予甲○○○○施用之犯行，其前開所辯，無非僅係事後畏罪情虛之詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品。又甲基安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議，及最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之」，且行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條亦規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：
淨重10公克以上…」。茲因本件被告乙○○轉讓毒品之對象為未成年人，有應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至二分之一情形（詳如後㈢、所述），是依前開說明，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為輕，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定處斷。
㈡、是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品，及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，共3罪。被告前後3次均係以一轉讓毒品之行為，同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告於各次轉讓前持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、次查，本件被告乙○○於事實欄所載時、地，同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許○○施用共計
3次，以被告各次均係轉讓海洛因及甲基安非他命予證人許○○施用1次觀之，衡常一般施用毒品單次施用海洛因及甲基安非他命之重量，實無可能均達到前述毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所規定之淨重5公克及10公克以上，是本件尚無積極證據足以證明被告乙○○所轉讓之海洛因及甲基安非他命有應依上開規定加重其刑至二分之一之情形。惟被告係71年2月21生，行為時為已滿20歲之成年人，而許○○行為時係12歲以上未滿18歲之未成年人，均有其等年籍資料在卷可稽。被告乙○○既然明知許○○為未成年人，竟仍同時轉讓第一、二級毒品予許○○，自均應依同條例第9條規定，分別加重其刑。至兒童及少年福利法第70條第1項前段固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，惟毒品危害防制條例第9條對於受轉讓人為未成年人者已為特別處罰之規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自不得再依同條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
㈣、爰審酌被告前有槍砲、毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於本案雖不構成累犯，惟堪認其素行不佳；被告明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命對人體戕害至鉅，竟仍以之轉讓少年，助長毒品散布，嚴重危害國民健康與社會秩序，更間接便利他人施用毒品，而施用毒品不但足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，及其犯罪動機、目的、所生危害暨犯後坦承部分犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。
㈤、沒收部分：⒈扣案如附表所示編號1至7號所示之物，均非違禁物，且尚
乏積極證據證明係被告乙○○所有分別供本件轉讓第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰均不沒收之。
⒉至檢察官起訴時固指稱扣得已注射之海洛因針筒1支及安
非他命吸食器1組云云，惟此均非屬被告所有，業據證人 單能忠 、許○○分別於警詢中陳述詳實，且本院亦查無證據足以證明係供被告犯本件犯罪所用之物，又非違禁物，依法自不得予以沒收，應由檢察官另為妥適之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第9條，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中華民國98年9月4日
刑事第八庭審判長法官林惠霞
法官張明儀法官呂綺珍附表：
┌────┬───────────────┬───────┐│編號│名稱│數量│├────┼───────────────┼───────┤│1│葡萄糖│1包│├────┼───────────────┼───────┤│2│門號0000-000-000、0000-000-000│2支│││號行動電話（含SIM卡）││├────┼───────────────┼───────┤│3│底火│2瓶│├────┼───────────────┼───────┤│4│震爆槍│2支│├────┼───────────────┼───────┤│5│瓦斯槍│1支│├────┼───────────────┼───────┤│6│瓦斯鋼瓶│15瓶│├────┼───────────────┼───────┤│7│震爆槍子彈│29顆│└────┴───────────────┴───────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官范升福中華民國98年9月7日