裁判字號：最高法院97年台上字第4213號刑事判決
裁判日期：民國97年09月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四二一三號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第七九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一０九六五、一一八四九、一二一六三號，九十四年度偵字第九八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（丙○○）部分本件原判決撤銷第一審判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人丙○○幫助持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑（處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日），固非無見。
惟按科刑之判決書，其事實欄之記載先後兩歧，或理由說明互生齟齬，均屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然違背法令。本件依原判決事實認定：甲○○明知未經許可，不得販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，因認與 吳旻璟 （綽號「柏林」，另案由台灣台南地方法院九十四年度訴字第三二六號審理中）共同販賣槍彈，可從中牟取利益，遂告知上訴人、乙○○（原判決誤載為 吳柏仁 ）及 方崇涼 等人，可透過伊購買可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈。嗣上訴人明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，仍受真實年籍、姓名不詳綽號「 阿文 」之男子委託，代為購買槍彈，而基於幫助持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，將上開欲購買槍、彈之事宜，告知甲○○，請其接洽貨主。甲○○遂與吳旻璟共同基於販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之概括犯意聯絡，於民國九十三年一月初某日許，至嘉義市○○路上之麥當勞速食店外，以每枝改造玩具手槍搭配二十顆子彈為新台幣（下同）五萬元之價格，販賣具有殺傷力之仿BERETTA廠八四型半自動手槍一枝及二十顆子彈予上訴人，甲○○從中牟取數千元之利益。嗣上訴人將上開槍、彈，轉交予綽號「阿文」之男子等情部分。如屬無訛，原判決雖認定上訴人係受綽號「阿文」之男子之託購買可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，但原判決係先認上訴人受甲○○之告知，可居間購買可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈。果爾，上訴人其受綽號「阿文」之男子之託購買可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈時，究係基於與甲○○共同販賣（或幫助）可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，或係單純受綽號「阿文」之男子之託代為購買槍、彈，自應於事實及理由內加以辨明，遽予論斷，尚非適法。又持有槍、彈之罪，以行為人明知（所持有者）為可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝或子彈，而客觀上置於自己實力支配之占有狀態，即可構成，是否為行為人所有，持有之原因如何（阻卻違法之原因除外），在所不問。本件販賣與「阿文」之系爭槍、彈為甲○○交與上訴人，上訴人再交予「阿文」，則該系爭槍、彈客觀上已在上訴人實力之支配下甚明，原判決論上訴人以「幫助持有」可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之罪，亦非適法。上開違誤為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（甲○○、乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決事實一部分，檢察官係以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之幫助犯起訴，但第一審法院並未諭知變更法條，而改論以同法第十二條第一項之罪，原判決未予糾正，已有違誤。又逕予變更法條，剝奪上訴人之訴訟權，違背刑事訴訟法第九十五條第一款規定。本件第一審法院並未明白諭知變更法條，致失此罪為強制辯護之旨，原判決未加糾正，不無違誤。（二）原判決事實二部分，對於報酬之性質，究竟是販賣槍枝所分得款項，或酬庸性質之金額已有疑義，況此部分供詞，係對事實一部分為陳述（有關販賣槍枝及子彈給丙○○部分），並不包括事實二部分（販賣子彈二十顆給方崇涼、乙○○部分）。且全卷並無一詞提及上訴人就事實二部分有分得價金或酬勞，原判決並未查明如何有牟利之意圖？有判決不備理由之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）上訴人究竟向甲○○購買五十顆子彈，或係受託寄藏子彈？上訴人投案時僅提出四十二顆子彈，剩餘八顆何在？原審未加調查。甲○○於審理時證稱關於上訴人部分，為有利於上訴人之證詞，原判決不採，又未說明如果上訴人是購買子彈，其目的為何？蓋上訴人並未查獲持有槍枝，則豈會花費二萬五千元之代價購買子彈，目的只為了持有。又就甲○○賣給方崇涼二十顆子彈之售價，與賣給上訴人五十顆子彈之售價，為何賣給上訴人較多數量反而價格更貴？顯然違背經驗法則。原判決有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。（二）原判決認定上訴人被查獲之四十二顆子彈，其中有九顆並無殺傷力，而不併予諭知沒收。但判決主文上訴人部分子彈共「四十一顆」均沒收，究竟從何而來？原判決前後矛盾。（三）原判決不採證人丙○○有利於上訴人之證詞，又昧於社會交易事實，子彈買賣可能會於
一、二分鐘內達成交易嗎？有理由不備、理由矛盾之違法。（四）上訴人並無前科，且上訴人於本案並無查扣任何槍枝，亦未將子彈出售或交付他人，上訴人如何用以危害社會？原判決未諭知上訴人緩刑，無法誠服云云。
惟查原判決依憑甲○○、乙○○不利於己之部分自白、證人甲○○（對於乙○○部分）、丙○○、吳旻璟、方崇涼之證言、扣案甲○○賣予丙○○、乙○○、而由方崇涼持有之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個，在 劉紀擎 處扣得）及子彈共四十七顆、內政部警政署刑事警察局九十三年二月十六日刑鑑字第０九三００一０三０七號、九十三年十二月八日刑鑑字第０九三０二四一一０七號及刑鑑字第０九三０一一二四九二號槍彈鑑定書等證據，資以認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審渠等部分不當之判決。甲○○部分，依想像競合犯之規定，改判論處共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑（處有期刑伍年陸月，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。改造玩具手槍壹枝：管制編號0000000000、含彈匣壹個及子彈共柒拾玖顆均沒收）；乙○○部分，改判論處未經許可，持有子彈罪刑（處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。子彈共肆拾壹顆均沒收）；已詳述其所憑之證據及理由。對於甲○○辯稱：伊只是幫忙出面處理他們買賣槍、彈的事情，槍、彈只是寄放伊處，幫忙方崇涼及乙○○找買主。乙○○部分我是寄藏，丙○○部分是幫助他找買主云云；又乙○○否認有購買子彈之行為，辯稱：扣案子彈四十二顆係受甲○○之託而寄藏的；甲○○交付一包子彈後，伊都沒有動過，就是伊拿到嘉義市警察局的扣案四十二顆子彈；伊與丙○○都在車上，沒有與吳旻璟說到話云云；經綜合調查證據之結果，認均不足採，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。又丙○○雖於第一審證稱：乙○○僅與吳旻璟打招呼而已等語。經調查證據之結果，認與常理不符，證人丙○○此部分證言，有避重就輕之情，尚難採為有利乙○○之認定，在判決內加以說明。再公訴人雖認甲○○就原判決事實欄一所載之行為，係與丙○○共犯未經許可，幫助持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈罪嫌。惟經綜合調查證據之結果，甲○○交付事實欄一所載之槍、彈予丙○○等人，有牟利之意及行為，以二者基本社會事實仍屬相同，自得依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條予以審理，在判決內併予敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查第一審判決關於甲○○交付事實欄一所載之槍、彈予丙○○等人部分，依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條予以審判，原審於審理期日時已告知，並無甲○○上訴意旨所指違背刑事訴訟法第九十五條第一款規定之情形，甲○○此部分指摘，並非適法之第三審上訴理由。次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於甲○○、乙○○有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於渠等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。渠等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認甲○○、乙○○部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年九月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官張春福法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十日
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