裁判字號：臺灣高雄地方法院97年重訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度重訴字第34號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳忠勝律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3773號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。扣案如附表編號1至3所示之物沒收。
被訴犯非法製造空氣槍部分無罪。
事實
一、甲○○於民國96年9、10月間，在高雄市○○區○○街○○號「只賣強槍」模型店，先後分別以新台幣（下同）3,800元、2,000元之代價購入附表編號1之槍枝及附表編號2、3所示之鋼瓶等配件後，因附表編號1所示之槍枝故障，甲○○即於97年1月9、10日間，在位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷59之6號住處（下稱本件住處），自行將附表編號1所示槍枝內之彈簧更換為機車煞車器予以修復（甲○○被訴非法製造空氣槍部分另為無罪諭知，詳如後述）。甲○○明知上開附表編號1所示之槍枝經其修復後，以金屬鋼珠射擊，極可能穿入人體皮肉層而具殺傷力，仍基於營利之意圖，以該槍枝縱使具有殺傷力，亦不違背其本意之不確定故意，未經主管機關之許可，自97年1月11日起至97年1月25日止，在「露天拍賣」網站上，以「s0000000」帳號，張貼拍賣標題為「sp100co2長槍」之訊息，以5,000元起標，直接購買價亦為5,000元，販賣修復後之附表編號1所示具有殺傷力之槍枝及附表編號2、3所示之物。嗣經員警發覺，偽裝買家交易並相約試槍，而於97年1月25日17時20分許，與甲○○在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號旁進行試槍交易，當場扣得附表編號1至3所示之物。
二、案經台南市警察局第五分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案以下認定事實所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告甲○○及其辯護人於審判中同意作為證據（見本院卷第20頁），而各該傳聞證據之取得亦無違法不當之情事，作為證據並無不適當，依上開說明，本院認本案以下所引用之傳聞證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○固坦承有將附表編號1之槍枝內彈簧更換為機車煞車器後，於前揭事實欄所載期間，在拍賣網站張貼販售該槍枝廣告，嗣經警查獲並扣得附表編號1至3所示槍枝、鋼瓶等物品之事實，惟仍否認犯行，辯稱：附表編號1所示槍枝係在玩具店所購買，伊主觀認屬合法物品，並不知有殺傷力，且販售價格低於原先購買價格，並無牟利之意，又在網站上刊登真實聯絡資料，顯見無違法性之認識云云（見本院卷第19、84、85、87至92頁）。惟查：
（一）被告甲○○將附表編號1所示槍枝之彈簧更換為機車煞車器後，自97年1月11日起至97年1月25日止，在「露天拍賣」網站上，以「s0000000」帳號，張貼拍賣標題為「sp
100co2長槍」之訊息，以5,000元起標，直接購買價亦為5,000元，販賣附表編號1至3所示之物。嗣經員警發覺，而與被告甲○○相約上開時、地試槍交易時當場查獲，並當場扣得附表編號1至3所示之物等情，業經被告供承在卷（見警卷第2至5頁，偵卷第10、16、17頁、本院卷第19頁），且有被告甲○○張貼於拍賣網站之網頁資料、扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可查（見警卷第7、10至16頁、偵卷第4頁），上開事實自堪認定。
（二）本件扣案如附表編號1之槍枝經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動法測試法鑑定，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為148公尺/秒，計算其動能為9.6焦耳，換算其單位面積動能為34焦耳/平方公分，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此有該局97年3月10日刑鑑字第0970021372號槍彈鑑定書1份及所附照片在卷可按（見偵卷第25至29頁）。又上開槍枝經內政部鑑定，認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款後段「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」乙節，有內政部97年9月25日內授警字第0970871411號函在卷可佐（見本院卷第70頁），顯見扣案如附表編號1之槍枝具殺傷力，且為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝無訛。
（三）被告雖辯稱不知有殺傷力，無違法性認識云云，然被告將扣案附表編號1之槍枝彈簧更換機車煞車器後，曾在家朝紙箱射擊，而數度穿透紙箱，另被告經員警佯裝交易時試射之結果，呈現穿透伯朗咖啡鐵罐一面等情，業經被告於警、偵訊中供認明確（見警卷第2頁、偵卷第16、17頁），復有被告以扣案附表編號1之槍枝試射伯朗咖啡鐵罐之照片1張在卷可憑（見警卷第18頁）。再者，被告於拍賣網站中自述該槍枝可打破維士比玻璃瓶、威力蠻強乙節，有前揭被告張貼於拍賣網站之網頁資料可稽，足見被告數度在家中試射扣案如附表編號1之槍枝時即已知悉該槍枝之威力強大，否則豈能輕易穿透紙箱或維士比之玻璃瓶，則其對該槍枝如裝填鋼珠射擊，極有可能穿入人體皮肉層而有殺傷力，自無不知之理，其猶以上開方式著手販賣，該槍枝縱有殺傷力自亦不違背其本意，其具有販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝的不確定故意堪可認定，被告上開所辯顯屬卸責之詞，不足採信。
（四）被告將扣案如附表編號1至3所示之槍枝、瓦斯鋼瓶等物品，主動於網站上張貼販賣之拍賣訊息，經警發現後，佯為交易而與被告約定地點試槍，則形式上雙方已有交易該槍枝之合意，被告已著手於販賣本件槍枝之犯罪事實，即屬無疑。其到場後因警員並無購槍之真意，乃無法完成交易，並當場為警查獲，自屬販賣未遂。此外，扣案如附表編號1之槍枝及附表編號2、3之零件係被告陸續以3,800元、2,000元購入，此業經被告於警訊中供認在卷（見警卷第3頁），而被告於購入後約4個月，仍以5千元起標，並以該價格為直接購買價，有上開被告所張貼之網路拍賣資料在卷可按（見警卷第10至15頁），故被告於此自有營利之意圖至為灼然，被告辯稱無牟利之意，諉無足採。是被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。被告意圖營利而為本件販賣行為應屬無疑。綜上所述，被告犯行明確，堪可認定。
二、上開扣案如附表編號1之槍枝1支，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款後段「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，前已敘明，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得販賣、持有。被告已著手於販賣行為之實施，尚未生販賣結果即為警查獲，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝未遂罪。被告已著手於販賣行為之實施，惟未生販賣之結果，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定予以減輕其刑。被告持有本件可發射金屬具有殺傷力之槍枝之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告著手販賣之可發射金屬具有殺傷力之槍枝僅有1支，且係將原購入供自己使用之扣案槍枝轉售他人，係偶然之行為，並非經常為之，復於販賣未遂之時即遭警查獲、危害較輕，且扣案如附表編號1之槍枝並非以火藥擊發，且所配為塑膠製BB彈，一般人對持有或販賣此類槍枝之違法性認知，顯然較其它殺傷力強大之以火藥擊發之槍枝之持有、販賣之犯行為低，且被告亦未持有另犯他罪，依其犯罪情狀，顯可憫恕，若量處販賣未遂之法定最低刑度有期徒刑2年6月，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減之。爰審酌被告未經許可，販賣上開可發射金屬具有殺傷力之槍枝，破壞社會秩序並有危害他人生命、身體、自由、財產安全之虞，惟念及其並無刑案資料前科，有台灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可按，且犯後甚有悔意，並販賣之槍枝數量僅有1支，尚未生販賣結果即遭查獲、危害尚輕，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併科罰金新台幣3萬元，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告並無刑案前科資料，業如前述，其經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，並考量被告目前有正當工作，為免因短期自由刑之執行，使被告從此被社會加諸「犯罪者」之烙印，影響其日後之生活、工作，使其有更生自新之機會，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以啟自新。
三、扣案如附表編號1所示槍枝1支，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條規定，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至當場扣得如附表編號2、3所示之瓦斯鋼瓶等物，均為被告所有，且係供上開附表編號1所示槍枝配備擊發使用，並為被告本案販售之用，業據被告供明在卷，核屬供犯罪所用或預備之物，爰併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
四、無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告甲○○明知可發射金屬子彈具有殺傷力之槍砲，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關內政部許可，不得製造、販賣及持有，竟於96年9、10月間，在高雄市○○區○○街○○號「只賣強槍」模型店，先後購得附表編號1之空氣模型槍及附表編號
2、3所示之物後，基於非法製造空氣槍之犯意，於97年
1月9、10日，在本件住處，以將附表編號1之空氣槍彈簧更換為機車煞車器（起訴書誤繕為「剎」）之方式，改造為具殺傷力之槍枝，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪嫌云云。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第
1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128號判例分別著有判例可資參照。再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
（三）公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以被告甲○○於警詢、偵查中之自白為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何非法製造空氣槍之犯行，辯稱：因購買後槍枝彈簧故障，僅以機車煞車器更換，並未使用車床等工具加工槍枝，非屬改造行為等語（見本院卷第19、85、88頁）。經查：
1、本件扣案如附表編號1所示槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款後段「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，前已敘明，公訴意旨認屬空氣槍，容有誤會，合先敘明。
2、被告雖供稱：有將扣案如附表編號1之槍枝彈簧以機車煞車器更換等語明確（見本院卷第19頁），然被告為警查獲時扣案之物品除附表編號1至3所示之物外，復查無有關非法製造槍枝所需之工具，況本件扣案之槍枝於更換機車煞車器前，未曾鑑定，並無證據證明被告以機車煞車器更換彈簧之舉，致扣案槍枝從無殺傷力變成有殺傷力之程度，抑或大幅提昇扣案槍枝之殺傷力，本院尚難遽認被告更換扣案附表編號1之槍枝之彈簧，已符合槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之「製造」行為，而逕為被告不利之認定。
3、綜上所述，本案並無具體證據證明被告甲○○有非法製造空氣槍之犯行，揆諸前開最高法院判決意旨，自難僅以被告甲○○上開之自白，逕認被告甲○○有公訴意旨所指非法製造空氣槍之犯行。綜此，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告甲○○有非法製造空氣槍犯行之真實程度，自無從說服本院形成被告甲○○此部分有罪之心證，被告甲○○此部分犯罪尚屬不能證明，公訴意旨認此非法製造空氣槍行為與前揭論罪科刑之非法販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝未遂行為應分論併罰（見本院卷第18頁），本院自應為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第42條第3項、第74條第1項第
1款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月13日
刑事第三庭審判長法官黃三友
法官林依蓉法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月13日
書記官鍾淑美附表┌──┬────────┬──────┬───────────────┬───────┐│編號│名稱│數量│鑑定結果│出處│├──┼────────┼──────┼───────────────┼───────┤│1│槍砲彈藥刀械管制│1枝│內政部警政署刑事警察局97年3月│警卷第7頁│││條例第4條第1項││10日槍彈鑑定書：認係氣體動力式│偵卷第4、25至│││第1款後段「其他││槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體│29頁│││可發射金屬或子彈││為發射動力，經以金屬彈丸測試3│本院卷第70頁│││具有殺傷力之各式││次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量││││槍砲」（槍枝管制││0.88g）最大發射速度為148公尺││││編號：0000000000││/秒，計算其動能為9.6焦耳，換││││號）││算其單位面積動能為34焦耳/平方││││││公分。││├──┼────────┼──────┼───────────────┼───────┤│2│瓦斯鋼瓶│1瓶│內政部警政署刑事警察局97年3月│警卷第7頁│││││10日槍彈鑑定書：認係小型高壓氣│偵卷第4、25至│││││體鋼瓶。│29頁│││││││││││││├──┼────────┼──────┼───────────────┼───────┤│3│BB彈裝瓶│2瓶│內政部警政署刑事警察局97年3月│同上│││││10日槍彈鑑定書：認均係由小型高││││││壓氣體鋼瓶改裝之彈丸裝填器。││└──┴────────┴──────┴───────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。