裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1710號刑事判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1710號上訴人即被告乙○○選任辯護人 盧國勳 律師選任辯護人 陳怡文 律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴緝字第145號，中華民國94年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第7357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○（業經本院判決確定）為表兄弟關係，同於「鉅匯有限公司」（英文名為CIMA，下稱鉅匯公司，設於桃園縣桃園市○○路○○號7樓之2，經營雜貨、電器、聖誕燈飾等物之出口貿易）任職，甲○○因精通西班牙語，因而擔任鉅匯公司之業務經理，並負責綜理鉅匯公司與中南美洲客戶之貿易業務，係為他人處理事務之人，原不得自營或為他人經營同類業務，乙○○竟與甲○○及甲○○之配偶 葉雅雪 （業經本院判決確定），共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，自民國86年7月23日起，在桃園縣桃園市○○路206之5號3樓（起訴書誤載為218號10樓1003室）成立「 弼盛 企業有限公司」（英文名為EDICORP，下稱弼盛公司），由葉雪雅出名任負責人，甲○○、乙○○均為股東，先後租用桃園縣桃園市○○路○○○號10樓1003室、同址3樓308室為辦公室，甲○○則以其任職鉅匯公司所取得之客戶、市場、樣品等資料，並利用鉅匯公司業務上需要所設立之網站，接洽中南美洲等國外客戶，經營從事與鉅匯公司相同之業務，並曾向鉅匯公司之客戶散佈對於鉅匯公司不利之不實消息，詳情如下：
㈠於86年9月3日向鉅匯公司客戶NAVISTARS.A偽稱：鉅匯公司對PVC產品不能降價。
㈡於87年1月間向鉅匯公司客戶NAVILANDIAS.A公司宣稱：
鉅匯公司投資失敗，經營困難，對於貿易已無興趣，今後請與弼盛公司聯絡，勿再傳真予鉅匯公司。
㈢於87年1月9日以鉅匯公司名義回覆客戶DEXZYCIA公司
表示：鉅匯公司不再處理有關PVC項目及中南美洲市場生意，如要報價逕向甲○○（英文名EDDIE）聯絡，並告知新的電話及傳真號碼。
㈣於87年3月2日向鉅匯公司客戶FIESTA.S.R.L公司偽稱：
鉅匯公司已不再從事PVC外銷或其他產品，而將訂單轉到弼盛公司。
㈤於87年4月10日以電子郵件通知鉅匯公司最大之客戶LIBE
RITAD公司，宣稱：鉅匯公司投資失敗，在美國德州之公司破產倒閉，已關閉印尼、越南之據點及辦公室，僅存之馬來西亞及泰國公司，亦即將關閉，並向LIBERITAD公司表示，如鉅匯公司抽佣百分之五、百分之九，弼盛公司只抽百分之四、百分之七。
㈥於87年4月9日、5月9日分別通知鉅匯公司客戶ROCIGS
.A公司、TALLERESANSTERDAM公司：可消除鉅匯公司資料，如要與其聯絡，請記下弼盛公司資料。
冀圖使鉅匯公司中南美洲客戶將訂單轉向弼盛公司，乙○○則協助甲○○處理驗貨、繳費、接洽廠商之工作，而為違背甲○○對鉅匯公司任務之行為，致生損害於鉅匯公司之商譽、客戶數、營業利潤上之利益，甲○○並進而於87年5月11日尚未自鉅匯公司離職之際，即變更弼盛公司之登記，由其擔任弼盛公司之負責人。嗣甲○○、乙○○自87年5月18日起即未至鉅匯公司上班，鉅匯公司負責人丙○○始查覺上情，報警於87年5月22日、同年8月5日分別前往弼盛公司位於桃園縣桃園市○○路○○○號10樓1003室、同址3樓308室之辦公室搜索，而循線查獲。
二、案經被害人鉅匯公司訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固不否認其於鉅匯公司任職時，確有登記為弼盛公司股東之事實，惟矢口否認有何背信之行為，辯稱：伊在弼盛公司並沒有實際出資，對於弼盛公司經營何項業務亦不清楚，87年5月22日伊經甲○○通知被鉅匯公司解僱，才沒有去上班，嗣因當時沒有其他工作，甲○○又表示弼盛公司需要人手，伊才前往弼盛公司任職云云。選任辯護人則為被告辯護指：鈞院88年度訴字第482號案件88年10月2日審判筆錄固記載「（你是弼盛實際負責人？）葉雅雪答：我未實際參與，是甲○○與乙○○一起做，我只是出名登記，我是家庭主婦。」，然證人葉雅雪已於本件審理時否認曾為此供述，故其上開陳述應非可採，退步言之，縱認證人葉雅雪確曾為此供述，亦因其並未具結，該供述並無證據能力，且其未言及甲○○、乙○○一起做之時間究係於87年5月23日之前或之後，並不得依此而為不利於被告之認定；又被告並非與甲○○同於87年5月18日由鉅匯公司離職，而係受甲○○之牽連，於同月22日遭鉅匯公司解僱，才未繼續於該公司任職；另被告出借名義登記為弼盛公司股東，並未違背其在鉅匯公司之任務，被告只是低階員工，並無背信之能力云云。
二、經查：㈠被告乙○○與甲○○、葉雅雪，於被告、甲○○仍任職鉅匯
公司時即合組弼盛公司，並於86年7月23日核准設立登記，
86年8月4日取得營利事業登記證，由葉雅雪擔任負責人，被告、甲○○擔任股東，且弼盛公司係以一般進出口貿易為業務範圍，所經營之業務與鉅匯公司完全相同，甲○○並於87年5月11日尚未自鉅匯公司正式離職之際，即變更登記為弼盛公司之負責人等情，有經濟部公司執照影本、桃園縣政府營利事業登記證影本及弼盛公司之公司登記資料等件附卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第7357號偵查卷影本，下稱本件偵卷影本第57頁背面、第58頁及第95頁）。又甲○○成立弼盛公司後，多次向鉅匯公司之客戶散佈如事實欄所載之不實消息等情，為甲○○所不否認，並有甲○○對於鉅匯公司客戶之傳真資料影本、電子郵件列印資料等件附卷可稽（見原審88年度訴字第482號案卷影本，下稱前案卷影本第136頁至第180頁），而弼盛公司之客戶確實與鉅匯公司重疊，交易金額自2萬美金至十幾萬美金不等，鉅匯公司事實上確有損失好幾百萬等情，亦經甲○○自承不諱（見本件偵卷影本第76頁背面、原審88年度訴字第482號案卷影本第189頁）。甲○○為鉅匯公司之業務經理，依公司法第32條規定，負有不得自營或為他人經營同類業務之義務，其違背該項義務，於尚任職於鉅匯公司之時即與被告及葉雅雪另行開設弼盛公司，同時經營同地、同類貿易業務，並破壞鉅匯公司商譽，造成鉅匯公司之損失，且因而謀取商業上之利益，甲○○顯非僅違背「競業禁止」之規定，其意圖為自己不法之利益，而為違背公司經理任務之行為，昭昭甚明。另葉雅雪為甲○○之配偶，除與甲○○共同成立弼盛公司，掛名擔任負責人外，並確實參與弼盛公司之實際運作，有葉雅雪與廠商之詢價、往來文件影本附卷可佐（見原審88年度訴字第482號案卷影本第123至135頁），葉雅雪與甲○○共同背信之犯行，事證明確，並業經本院以89年度上易字第1187號刑事判決判處罪刑確定。
㈡被告乙○○於86年受邀擔任弼盛公司股東時，已年滿25歲，
並有相當工作經驗，雖非法律領域專業人士，但對於登記擔任公司股東須負盈虧責任，並非兒戲等社會通念，實不能諉為不知，自不可能對於弼盛公司全無所悉，即輕率應允出名擔任股東；其次，被告為甲○○之表弟，經甲○○介紹進入鉅匯公司任職，擔任甲○○之下屬，此為證人丙○○證述明確（見原審94年2月24日審判筆錄），甲○○又邀請被告擔任弼盛公司股東，足見二人關係密切，情誼匪淺，甲○○就弼盛公司之經營方向及未來願景自無隱瞞被告之必要；參以甲○○於鉅匯公司任要職，負責掌控中南美洲貿易業務，並領有高額薪資等情，為被告知之甚詳，甲○○若非以其國際貿易之專業為本，並預期以此專業可獲得豐厚利潤，焉有無端放棄高薪現職，承擔創業風險之理？是甲○○開設弼盛公司，以國際貿易為其經營主軸一節，自屬被告意料之事，其空言辯解對於弼盛公司之經營項目全不知情云云，顯與常情有違。
㈢按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文，又該條之立法理由說明：被告以外之人（含共犯）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。查證人葉雅雪於原審法院88年度訴字第482號案件（按葉雅雪於此案件中係被告之一）審理時陳稱：伊未實際參與弼盛公司，是甲○○與乙○○一起做，伊是家庭主婦，只是出名登記負責人等語（見原審88年度訴字第482號案卷影本92頁背面），依上開規定，此部分於本件審判外向法官所為之陳述應有證據能力。況證人葉雅雪於本件原審審理時，已到庭具結作證，並針對其上開前案陳述接受檢辯雙方詰問，依前揭司法院大法官會議釋字第582號解釋之見解，證人葉雅雪此部份前案陳述之證據能力，亦已無可挑剔。又葉雅雪於前案中係以被告之身分應訊陳述，並無具結之規定，其未具結，於法無違，因此辯護人率以前情指稱證人葉雅雪此部份陳述無證據能力云云，尚非的論。至證人葉雅雪雖於原審審理時改稱上開陳述係口誤，於辯護人詰問時又改稱伊應該不會這樣說（見同上審判筆錄），不僅說詞反覆，更未提出合理解釋，且依其與甲○○及被告之關係，又無於前案設詞誣陷被告之可能，其此部份翻異之證言顯為迴護被告之詞，自難憑採，其上開前案陳述，始堪認為信實。辯護人另指：證人葉雅雪上開前案陳述未指明甲○○與被告一起作之日期，故不足為不利於被告之認定云云，然查前案審理時承審法官問：「是否為弼盛公司之負責人？」，葉雅雪答：「我未實際參與，是甲○○與乙○○一起做，我只是出名登記，我是家庭主婦。」，葉雅雪此部分陳述意在說明弼盛公司自86年7月23日設立登記起至87年5月11日變更登記由甲○○擔任負責人之間，雖由伊登記為弼盛公司之負責人，然伊並非弼盛公司之實際負責人，甲○○、乙○○才是，從而甲○○及被告顯於葉雅雪登記為負責人之時已共同參與經營，足認被告自弼盛公司成立時即與甲○○有合作關係無訛，尚不得以證人葉雅雪未明確指出合作之日期，而忽略其完整陳述所表達之語意，辯護人此部份辯解亦非可採。何況甲○○於86年7月23日成立弼盛公司後，直至87年8、9月間才聘請一位秘書助理等語，為證人甲○○證述明確（見同上審判筆錄），若非被告以其於鉅匯公司所接觸之國際貿易相關經驗協助甲○○，甲○○又如何能既於鉅匯公司工作，並兼顧弼盛公司拓展業務、文書往來、接洽廠商、驗貨繳款、收送樣品等大小事項？且依被告於原審供陳：伊於87年5月22日得知遭鉅匯公司解僱後，即未再前往鉅匯公司上班，並未詢問遭解僱之原因，亦未追討資遣費（見同上審判筆錄）等情觀之，倘被告遭鉅匯公司解僱之前對於甲○○經營弼盛公司損害鉅匯公司之事確不知情又未參與，則被告無端遭鉅匯公司解僱，衡情理應有所不平，豈有不即刻向鉅匯公司交涉、抗議甚或追討資遣費之理，惟被告不僅處之泰然，未向鉅匯公司澄清與甲○○之關係，已見情虛，況且被告與甲○○二人自87年5月18日起，未向鉅匯公司說明即自行離職，被告之後即前往弼盛公司上班等情，亦據證人甲○○於本院證述在卷（見同上審判筆錄），益見被告與甲○○早有謀劃，被告對於嗣後遭鉅匯公司解僱自屬了然於胸，綜上足認被告確於弼盛公司成立時起，已實際參與弼盛公司之業務，情極明灼，證人甲○○於本院審理時雖稱：被告於87年5月底始至弼盛公司幫忙云云，與前開事證不符，顯屬為被告脫免罪責之詞，無可採信。
㈣被告明知甲○○任職於鉅匯公司，無法出任公司負責人，竟
與葉雅雪共同另行開設與鉅匯公司經營相同業務之弼盛公司，並同意出名擔任弼盛公司股東，且實際參與經營弼盛公司，其與甲○○、葉雅雪就上開背信行為自有犯意聯絡、行為分擔，至為灼然。辯護人雖指：被告係遭鉅匯公司解僱，並非無故離職，且被告為低階人員，並無背信能力云云，然被告究竟係主動離職或被解僱，洵與被告離職前是否有參與甲○○共同為違背任務之行為，並無必然之絕對關係，且依被告自承其係經甲○○告知被解僱，始未再至鉅匯公司上班云云，惟若被告均有按時上班，自可經由公司之人事部門告知被解僱之事，實無由甲○○轉知之理？足見證人丙○○證稱：被告於遭解僱前，已與甲○○無故未到職乙節，自非杜撰。又被告與甲○○係就甲○○違背職務之行為與甲○○、葉雅雪有犯意聯絡、行為分擔已如前述，與被告本身職位高低、是否有背信能力並無相關，辯護人此部份所辯，尚無從解免被告本件背信刑事責任，綜上所述，本件事證已臻明確，而被告與甲○○、葉雅雪等人所為，顯直接對鉅匯公司商譽、客戶數、營業額、利潤均有所危害，當然損及鉅匯公司之財產上利益，被告之犯行堪以認定。
三、甲○○為告訴人公司之業務經理，負責鉅匯公司與中南美洲客戶貿易業務，係為他人處理事務之人，竟意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，核犯刑法第342條第1項之背信罪。被告雖於鉅匯公司任職，然並非基於其為鉅匯公司處理事務之特定關係而為本件犯行，但其與甲○○、葉雅雪就上開背信行為，有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第31條第1項規定，仍應依共犯之例論以刑法第342條第1項之背信罪。爰審酌被告資歷尚淺，並非居於本背信案件之主導地位，涉案情節較甲○○為輕微，又無前科紀錄，素行良好，原可酌情從輕發落，然被告明知本件偵查程序已然發動，竟畏罪逃亡海外多年，致使案件審理延宕，浪費訴訟資源，且經通緝到案後仍飾詞圖卸，又未向鉅匯公司表達歉意尋求諒解，犯後態度顯有可議，難認已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。按被告行為後，刑法第41條業已修正為犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，並於90年1月10日公布施行，同年0月00日生效，是被告於犯罪後法律已有變更，以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用裁判時之法律，即依修正後之刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。另餘敘明被告雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，然依前述被告飾詞辯解，顯不知錯，難認確無再犯之虞，若非執行所宣告之刑，恐難收教化懲儆之效，尚無由宣告緩刑，另外並敘明，扣案之手提電腦、數位相機、字典係鉅匯公司所有之物，業據告訴人領回，有贓物領據在卷可憑。另電腦磁碟片、電腦主機、抽取式磁片、公文、筆記本、報價單等物，並無證據證明係供被告犯罪所用或供犯罪預備之物，均不為沒收之諭知。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦妥適，被告上訴求為無罪判決，核無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告及甲○○、葉雅雪共同意圖為自己不法之所有，於86年間竊取鉅匯公司之客戶相關資料及樣品，涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。檢察官認被告涉有上開竊盜犯嫌，無非係以87年5月22日及同年8月5日在弼盛公司辦公室所扣得鉅匯公司之客戶相關資料及樣品為據。訊之被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：甲○○已承認係其合法拿取，與伊無關等語。經查：上開扣案物品確為甲○○取至弼盛公司，業經甲○○於前案坦認在卷（見原審88年度訴字第48
2號案卷影本第63頁正、背面），而甲○○原為鉅匯公司之業務經理，綜理該公司對中南美洲客戶之貿易事項，舉凡對中南美洲客戶之聯絡、詢價、交易均委由甲○○全權決定，甲○○於本案查獲時尚未正式離職，是甲○○持有鉅匯公司之客戶資料或樣品，原為業務上所許，尚難認已具有為自己或第三人不法所有之意圖，與刑法竊盜罪之構成要件尚屬有間。又貿易公司之樣品，係廠商提供作為客戶參考之用，因產品不斷創新，故貿易公司將當年度已過時之樣品整理清除，或贈與或低價出賣與員工，確為事理之常，此與證人即曾為鉅匯公司員工之 賴貞君 所證：鉅匯公司曾搬過一次家，過期樣品有便宜賣給員工之例子等情亦相符合（見前案卷影本第56頁），況苟上開樣品均為鉅匯公司所當期使用，如有失竊即應向檢警機關請求偵辦，但鉅匯公司於本案案發前未曾有向警方申報物品失竊之紀錄，於本案中遽指被告及甲○○竊盜此等樣品，尚難遽予採信。本案復查無其他積極證據足認被告與甲○○、葉雅雪確有公訴人所指之上開竊盜犯行，原審認此部份與被告前開有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，經核並無違誤，此有關係部分之上訴，亦無理由，應併駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國95年6月22日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官李文成以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邵淑津中華民國95年6月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條第1項：
(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。