裁判字號：最高法院91年台上字第3714號刑事判決
裁判日期：民國91年07月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三七一四號
上訴人丁○○
丙○右一人選任辯護人 陳正忠 律師上訴人乙○○選任辯護人 余道明 律師上訴人甲○○
戊○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年六月二十日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第三九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九九、一四００、一五００號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人丁○○原係台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第九區管理處（下稱九區處）經理，負責綜理九區處各項業務，上訴人丙○為九區處總務室主任，負責財產管理、土地購置等業務， 江添財 （經原審判刑確定）則係九區處總務室業務士，負責相關土地購置及訪價等業務，三人均為依據法令從事公務之人員，丁○○因其職務知悉九區處籌劃於花蓮豐川一帶開鑿深水井需購置辦公用土地，於民國八十年十月某日向舊識時為花蓮縣選舉委員會行政室主任之上訴人乙○○提及，乙○○則告以其好友即上訴人甲○○、戊○○二人甫於八十年十月三十日以每坪約新台幣（以下同）三千元之價格在豐川一帶購得五筆土地（花蓮市○○段第一０九、一
一三、一一七、一一八、一二二地號，面積一點一三五八公頃，即三千四百三十五‧七九五坪），登記於甲○○之妻 劉英真 名下。丁○○、乙○○乃基於購辦公用土地舞弊營私之犯意聯絡，一方面由丁○○推動價購上開五筆土地事宜，另一方面由乙○○負責勾串甲○○與戊○○共同舞弊，由其二人於九區處人員前來訪價時配合抬高價格，以謀取高額利差，並約定所得利差由丁○○、乙○○、甲○○、戊○○四人朋分。八十年十一月上旬，丁○○明知購辦土地須先經選定適當地點，調查有關土地資料及廣泛查訪相關土地價格等手續後，始向地主詢價，乃竟違反行政作業程序逕自提供上開五筆地號與丙○、江添財，由其二人直接前往甲○○家中詢價，甲○○則依事先之約定，以每坪高出當時市價（市價約九千元至一萬二千元間）一萬餘元之「二萬二千元」報價。丁○○、丙○、江添財復基於不實登載公文書之犯意聯絡，明知其等未實際調查訪價，而推由江添財在其職務上所掌之公文書「土地購置調查表」上虛偽填載：「最近期附近土地市價每坪約二萬四千元」（此部分未經廣泛查訪相關土地價格即自行編造）及「業主索價每坪二萬二千元」（調查表中業主包括劉英真、 李謀桔 ，惟實則李謀桔未曾索價），再由丁○○據此制作購地工程預算書，並檢附其他相關文件以九區處八十年十一月二十一日台水玖總字第四三五五號函報請自來水公司層轉台灣省政府審計處同意以議價方式辦理購地事宜。自來水公司據以審核後，於八十年十二月二十四日以八十台水財字第三七七四八號函復：「審計處已同意議價辦理」，足以生損害於自來水公司。嗣九區處於八十年十二月二十六日收受來文後，丁○○隨即批示於二日後（即八十年十二月二十八日）會同相關主管與地主（並未通知李謀桔）召開第一次用地議價協調會。與會部分主管認為價格過高，但甲○○仍堅持以每坪二萬二千元之價格向地主購辦公用土地，以達其舞弊營私之意圖，丁○○於是先作成「雙方同意每坪約定為新台幣二萬至二萬一千元間」協議結論。並選訂於八十一年一月二十三日辦理議價手續。辦理議價手續時，本由九區處秘書 劉鏡春 擔任主席，經甲○○依乙○○、丁○○事先之協調，略減價為每坪二萬零五百元，惟部分主管仍認價格過高，丁○○乃出面接替主席職務，決定以該價格成交。雙方訂立土地買賣契約，計購地三千四百三十五點七九五坪（即一點一三五八公頃），總價七千零四十三萬三千七百九十九元。成交後九區處即於八十一年一月二十九日簽發以台灣省合作金庫花蓮支庫為付款人，面額四千七百三十四萬六千七百七十一元之第0000000號支票，交由甲○○存入其所有花蓮縣吉安鄉農會一九四七之五號帳戶內委託提示付款。甲○○再從中提領五百萬元交予乙○○運用。乙○○並於八十一年一月三十日依照丁○○之指示，就上開五百萬元之不法利益中提撥三十五萬元，委由戊○○代為簽發以中國農民銀行花蓮分行為付款人，面額三十五萬元，八十一年一月三十日期之第二九三二五五號支票一紙與丙○為酬謝，丙○並於當日提示付款。嗣同年四月十八日九區處再簽發票號0000000號，面額二千三百零八萬七千零二十八元之支票一紙，交與甲○○存入其與案外人 鍾利德 所有之中國農民銀行花蓮分行三三六０之二號帳戶，付清買賣土地價款。丁○○、乙○○、甲○○、戊○○四人將所得總款七千零四十三萬三千七百九十九元（00000000+00000000=00000000）扣除甲○○、戊○○已先支付之購地款（四人約定以每坪四千元計算）一千三百七十四萬元、仲介費二十萬元、代書費用一萬五千八百元、雜支四千七百五十元及交由乙○○運用之五百萬元等成本共計一千八百九十六萬零五百五十元(00000000+200000+15800+4750+0000000=00000000），算出四人因上開買賣土地所得之利差，共計五千一百四十七萬三千二百四十九元（00000000-00000000=00000000），再將所得利差共同轉投資購買花蓮縣○○鄉○○段第二九三、二九四、二九五、二九五之一及三二一地號土地五筆，登記於甲○○之妻劉英真名下，每人得利各為一千二百八十六萬八千三百十二點二五元（00000000÷4=00000000.25)。丁○○、乙○○、丙○、甲○○、戊○○等五人以相互配合抬高買賣價額營私舞弊所多出財物（即前述之每坪合理市價最高為一萬二千元計算，而被舞弊抬高為每坪二萬零五百元)總計為二千九百二十萬四千二百五十七元五角︻（（20500元-12000元）〤3435.795（坪）=00000000.5元）︼等情，因而撤銷第一審關於丁○○、乙○○、丙○、甲○○、戊○○部分之判決，改判論處丁○○、乙○○、丙○、甲○○、戊○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有其他舞弊情事各罪刑，固非無見。
惟查㈠判決所載主文與事實理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決於主文欄諭知「丁○○、乙○○、丙○、甲○○、戊○○所得財物新台幣貳仟玖佰貳拾萬肆仟貳佰伍拾柒元伍角應連帶追繳並發還台灣省自來水股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。事實末段亦載明丁○○等五人營私舞弊之金額總計為二千九百二十萬四千二百五十七元五角，但理由又敘明「丁○○、丙○、乙○○因舞弊抬高價額所得不法利益為每坪八千五百元，總計因舞弊所得不法之利益為二千九百二十萬四千二百五十七元五角」，則上開二千九百二十萬四千二百五十七元五角，究為丁○○、丙○、乙○○、甲○○、戊○○共同舞弊所得之金額，抑或僅為丁○○、丙○、乙○○三人舞弊之所得，其主文記載與理由說明，兩相齟齬，自非適法。㈡原判決於事實欄末段載明「丁○○、乙○○、丙○、甲○○、戊○○等五人以相互配合抬高買賣價額營私舞弊所多出之財物（即前述之每坪合理市價最高為一萬二千元計算，而被舞弊抬高為每坪二萬零五百元），總計為二千九百二十萬四千二百五十七元五角」等語，原判決既認定甲○○、戊○○所有花蓮縣花蓮市○○段第一０九號等五筆土地之合理市價最高為一萬二千元，上訴人等相互配合舞弊營私抬高買賣價額為二萬零五百元，明顯以少報多，從中圖利，但理由欄又敘明「實際購買物品之原價額與實際列報之價額並無不同，即與浮報價額之含義不符，尚難以上開罪名論擬」，其事實記載與理由說明，不相適合，難謂無理由矛盾之當然違背法令。㈢原判決載明自來水公司九區處於八十一年一月二十九日支付四千七百三十四萬六千七百七十一元後，甲○○從中扣取五百萬元與乙○○，乙○○並於八十一年一月三十日依照丁○○之指示從中提撥三十五萬元，委由戊○○（理由㈢誤載為甲○○）簽發以中國農民銀行花蓮分行八十一年一月三十日期同面額之第二九三二五五號支票與丙○，由丙○於當日提示付款，則丙○所取得之三十五萬元是否包括於上開浮報之二千九百二十萬四千二百五十七元五角，攸關犯罪事實之認定，應予釐清。㈣丙○於原審辯稱：名生公司之鑑定價格為每坪九千元，但該名生公司為一私人機構，其執行估價之 黃春銘 如何取樣，其鑑定所憑之事證如何，該鑑定人未經具結，原審亦未傳訊以查明鑑定之真實性，自不足採為論罪之依據，及甲○○於出售上開土地後，未逾三個月以每坪二萬二千元之價格向 李錦雀 購買與本案土地毗鄰之同地段三七一｜一號土地，前花蓮縣長 柯丁 選於八十一年三月二十日以每坪二萬元出售德興段七五｜二、七五｜一號土地與 蔡榮泉 ，另證人 陳宗賢 復證稱，自來水公司於八十年八月間曾欲以每坪二萬五千元向其購買，距本案土地約一百餘公尺外之國興段四七六、四八五號土地，顯見其等向甲○○購買本案土地時並無以少報多之舞弊情事云云（見原審更㈢卷五十五頁），此等有利之證據，何以不足採信，原判決未敘明證據取捨判斷之理由，自有理由不備之違法。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十日