臺灣高等法院96年度上訴字第4751號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4751號刑事判決

裁判日期：民國97年01月23日

裁判案由：誣告

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4751號上訴人即自訴人乙○○自訴代理人楊揚律師被告甲○○選任辯護人 陳德文 律師上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣士林地方法院96年度自字第5號，中華民國96年9月20日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖他人受刑事處分，而向該管公務員誣告，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，緩刑參年。
事實
一、甲○○為丙○○之配偶，其二人婚後感情不睦，甲○○於民國94年6月及7月間因連續毆打丙○○，致丙○○憤而向原法院訴請離婚。甲○○於94年8月8日上開訴訟期間，亦以乙○○與丙○○相姦為由，向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴，嗣經該署查證及勘驗結果認定乙○○確為女性難認有姦淫行為存在，而於95年8月20日以94年度偵字第11605號為不起訴處分，詎甲○○自此時起已明知乙○○為女性，不能成為相姦罪之犯罪主體，竟意圖使乙○○受刑事處分，仍以乙○○與其配偶丙○○相姦為由向臺灣高等法院檢察署聲請再議，該署於95年10月24日以95年度上聲議字第4236號再議駁回後，甲○○復於96年11月16日再以乙○○與其配偶丙○○相姦為由向台灣士林地方法院聲請交付審判，嗣經該院以95年度聲判字第54號裁定聲請駁回。
二、案經乙○○提起自訴。理由
一、訊據被告甲○○對於上揭以自訴人乙○○與丙○○相姦為由，向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴，經不起訴處分後，向臺灣高等法院檢察署聲請再議，再議駁回後，復於向台灣士林地方法院聲請交付審判等情，固坦承不諱，惟矢口否認有何誣告之犯行，辯稱：在94年6月時，遇見證人丁○○，丁○○問是否已和太太離婚，並告知 伊信託 登記予妻之餐廳已經賣掉，經伊追問才告知自訴人和 伊妻 同進同出等語，94年7月份伊妻即離家，伊原未見過自訴人，直到法院才知悉自訴人原來是女生，又自訴人習作中性打扮，且伊妻出賣餐廳股權期間，自訴人和伊妻正在熱烈拍拖中，伊因而請求檢察官併為偵辦，伊懷疑自訴人與伊妻間有姦情，係合理懷疑，不具有無中生有，憑空虛構之誣告故意云云。
二、按刑法第239條後段所稱之「相姦罪」，係以男女雙方合意而為姦淫之行為，立法目的在保障夫妻間婚姻之圓滿不可侵犯性，婚姻既存在於異性之間，且我國現行法令尚無許可同性婚姻，則本罪處罰之對象應以異性間之性行為為限，是被告指訴與其配偶相姦者，必以男性為限，如為女性即非該罪之犯罪主體。是本件應予審酌者厥為被告究否知悉自訴人為女性？又「明知他人所控者為虛偽，而以己意續行誣控，藉圖坐實其罪，仍屬誣告行為。」(最高法院23年上字第2583號判例意旨參照)，即如被告指訴之初雖不知自訴人為女性，然嗣後已知悉為女性仍續行指訴自訴人與其配偶有相姦行為，即難解免誣告罪責。經查：
(一)被告於94年8月8日具狀向臺灣士林地方法院檢察署檢察官告訴自訴人相姦之事實（偵查案號：94年度偵字第11605號，下稱前案），經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後認應不起訴處分，被告不服聲請再議，續經臺灣高等法院檢察署檢察長以95年度上聲議字第4236號為駁回之處分確定，被告復向原法院聲請交付審判，亦經該院以95年度聲判字第54號裁定駁回等情，為被告所是認，並有臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第11605號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署95年度上聲議字第4236號處分書及原法院95年度聲判字第54號裁定在卷足憑。
(二)自訴人之性別為女性，此有自訴人之國民身分證影本存卷足佐（見原審卷第13頁）。且於前案偵查中，經檢察官囑託法醫師戊○○檢驗結果，認自訴人之陰部無特殊發現，有驗傷診斷書附卷足據（見偵字第11605號卷第82頁）。至被告於前案中雖力爭自訴人擁有兩性雙重之生殖器官，並聲請傳喚證人丁○○以資證明證人丁○○曾見過自訴人以站姿小解云云，惟為證人丁○○所否認（見偵字第11605號卷第75頁至第76頁），堪認被告於前案指訴自訴人具有雙性之生殖器官，得為刑法相姦罪處罰之對象乙節，與事實有所不符。準此，自訴人既為女性，即無可能與被告之配偶發生姦淫行為，自非刑法上相姦罪之犯罪主體。至被告聲請囑託婦產科醫師對自訴人生殖器官有無男性特徵為鑑定，惟自訴人已經法醫師為性別檢驗明確，核無再鑑定必要，被告所為聲請應予駁回，附此敘明。
(三)自訴人自承被告提出前案告訴以前，均未與被告會面交談過（見原審卷第83頁），被告或僅得由其查訪所知之資訊，探求自訴人之性別，而據證人丁○○於前案偵查中亦結證稱：被告問說乙○○這個人怎麼樣，伊說看起來不像男也不像女的等語（見偵字第11605號卷第76頁），致被告由證人丁○○處所得到自訴人對外表現之性別取向，並非可截然斷定為女性之印象。參以自訴人慣為中性打扮，此為自訴人所自承，並稱：因為養父母希望有個男孩，所以將伊改名為現今之姓名，也都幫伊作男性打扮，不熟識的人會誤認為男性等語（見原審卷第84頁），徵諸自訴人之姓名「乙○○」依社會通念確實係屬於男性化之取名，再審酌被告與其妻丙○○之子己○○於原法院94年度婚字第405號離婚等事件審理中到庭證稱：媽媽曾和自訴人同睡過等語（見婚字第405號卷第182頁），況被告之妻丙○○既已與被告結婚，被告因而主觀上認其妻既無同性戀之性傾向，會與其妻有性交行為者必為男性，乃依其未與自訴人接觸、片面所得之資訊，堅詞指稱自訴人與其妻發生姦淫之行為，而提出前案告訴，自非全然虛構臆測所為。
(四)然被告所提出之前案告訴經不起訴處分，其理由已明認自訴人為女性，並提出該署法醫戊○○出具之驗傷證明書為據(見偵查卷第11605號卷第96頁)，該不起訴處分書依法應已送達被告收受，此際，自訴人為不折不扣之女性，應甚為明確，對被告之配偶而言，自訴人已非刑法上相姦罪之犯罪主體，惟被告在知悉自訴人為女性後，仍指訴自訴人與其配偶相姦為由再向臺灣高等法院檢察署聲請再議，經該署於95年10月24日以95年度上聲議字第4236號再議駁回後，被告復於96年11月16日再以自訴人相姦為由向台灣士林地方法院聲請交付審判，可見被告於事後之聲請再議及聲請交付審判時即有使自訴人受刑事處分之意圖甚明，揆諸前揭說明，即難解免誣告罪責。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第169條第1項之誣告罪。按誣告罪為妨害國家審判權之罪，直接受害者係國家，即國家之審判事務，是被告雖先後以不實之自訴人與其配偶相姦之事由就前案之不起訴處分聲請再議，及再議駁回後聲請交付審判，均屬妨害國家之同一審判事務，僅論以一罪。原審不察就此部分為無罪之諭知，容有違誤。自訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機係因懷疑其配偶與自訴人間有不當之交往、犯罪之手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告犯罪時間為中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑二分之一。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑參年，以策自新。
四、自訴意旨另以：被告於94年間即上開訴訟期間，明知為子虛烏有之事實，竟意圖為使自訴人受刑事處分，向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴，誣指自訴人與丙○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，違背被告委託之任務，擅自將被告信託登記於丙○○名下之「磺溪嶺餐廳」股權出售讓予庚○○，指訴自訴人涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌，案經臺灣士林地方法院檢察署偵查，以94年度偵字第11605號不起訴處分終結，遞經臺灣高等法院檢察署以95年度上聲議字第4236號處分書駁回再議確定在案，因認被告此部分亦涉犯刑法第169條誣告罪嫌。經查，被告於前案偵查中，除指稱「依（丙○○）盜賣之時間觀之，當時被告二人（丙○○、乙○○）二人應正熱烈拍拖中，是被告二人應不無共犯上開背信罪之可能，否則被告（蔡）一人亦有單獨成立收受贓物罪之可能」等語外，從未就共同背信部分舉出任何證據，此為自訴人所一再指摘外，前案臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年度偵字第11605號不起訴處分、臺灣高等法院檢察署95年度上聲議字第4236號處分書及原法院95年度聲判字第54號裁定均認被告於前開案件調查中，從未就自訴人共同背信部分舉出任何證據以實其說，足見被告於告訴自訴人背信案件中並無積極虛構事實申告之情事，核與誣告需積極虛構事實申告之構成要件有別。且誣告罪之成立，須以被誣告人因虛偽之申告，而受有刑事或懲戒處分之危險為其要件，故以不能構成犯罪或懲戒處分之事實誣告人者，雖意在使人受刑事或懲戒處分，亦不能成立犯罪（最高法院44年臺上字第653號判例參照），被告雖以自訴人涉嫌共同背信罪嫌提起告訴，惟於前開背信案件調查中，從未就自訴人共同背信部分舉出任何證據以實其說，甚且未有一言提及自訴人有何背信情事，已如前述，則被誣告人仍無受刑事處分之危險，即難論被告以刑法第169條第1項之誣告罪名。惟自訴人認此部分與前揭論罪科刑部分係屬實質一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第343條，刑法第169條第1項、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中華民國97年1月23日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國97年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第169條意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。