裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第258號民事判決
裁判日期：民國102年04月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決100年度訴字第258號原告媚登峰健康事業股份有限公司法定代理人 莊雅清 訴訟代理人 陳忠儀 律師被告 謝孟倫 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國102年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠緣被告受僱於原告公司，擔任臺南民生分店經理乙職，負責
達成公司賦予營運目標及使命、客源開發與商圈推廣、執行整體行銷計畫及產銷平衡等事宜。詎，民國94年間，被告竟擅自違反原告公司之規定，私下贈送客戶原告公司之產品及課程，市價總計為新臺幣（下同）3,538,284元，而損害原告公司之財產及利益。嗣經原告於97年間發現上情後，遂提起刑事告訴，並據以提起本件訴訟。
㈡被告擅自違反原告公司之規定，私下贈送客戶原告公司之產
品及課程，市價總計為3,538,284元，而損害原告公司之財產權，故被告自應依民法第184條第1項前段，賠償原告3,538,284元：
⒈若損害賠償債務之債權人，已證明其於請求時或起訴前有
「可能」之具體事實，可獲得該價格之損害者，基於使被害人獲得完全賠償之最高原則，應以該價格為損害賠償之基礎。從而，縱退步言，認原告所提出之尚不足證明系爭課程或商品於當時之真正價格，惟已得證明原告損失之「可能」價格，按最高法院87年台上字第803號、77年台上字第2514號之判決意旨，原告提起本案請求，亦無不合。
⒉原告公司係經營美容服務業，故營業成本（即所受損害）
難以個別量化之，係以人事成本、固定資產折舊、水電成本等為主，其與傳統製造業、零售業以進貨、銷貨計算其營業成本有異，故欲逐一細究各項商品、課程之成本及利潤，誠有困難。為此，財政部爰參酌各行業別之特性，以統計、科學之方式，就上開不易量化之營業成本，頒布同業利潤標準表。依被告本案行為時（即95年度）之財政部同業利潤標準表觀之，原告公司之行業別為「瘦身美容院」，其同業利潤標準之淨利率為24%，即成本率為76%（100%－24%）。故以此計算，本案原告對於系爭產品及課程之損害金額3,538,284元，其成本為2,689,096元（3,538,284×76%），係屬原告之所受損害；利潤為849,188元（3,538,284×24%），則屬原告之所失利益。是按上開民法第216條第l項之規定，前開之所受損害及所失利益，均屬原告得請求損害賠償之範圍，被告均應予以賠償，以填補原告之損害。
⒊再者，按臺灣高等法院暨所屬法院62年度法律座談會結論
：「所謂實際損害不以現實支付金錢為限。因傷負欠債務，乃屬消極減少財產，將來既有支付之義務，與所受現實損害，並無軒輊，設不許請求賠償，以清理欠債，殊欠公平。縱謂於將來支付後，仍得請求，於被害人之權益無損。但為訴訟經濟及便民計，若許其現時請求，較合立法意旨。」查被告違法銷售系爭產品及課程予客戶 洪淑雲 、 劉綺瑞 及 卓美惠 ，客戶對於部分產品及課程雖尚未使用，但該產品、課程尚在使用期限內，原告對該客戶負有給付系爭產品及課程之義務。故按上揭臺灣高等法院座談會之結論，仍屬原告所受之損害，得向被告請求損害賠償。
⒋被告雖辯稱原告因被告之違法銷售行為而達到銷售業績，
實屬受有利益而非損害，原告應不得向其請求損害賠償云云。本案原告因客戶購買其他商品之獲利，係憑因原告與客戶間之訂購契約，與被告之違法行為並非同一原因事實，故被告主張損益相抵，並主張毋庸負賠責任云云，並無可採。
⒌末查，被告辯稱本案原告請求損害賠償之訂價過高云云，
惟查，原告請求之數額，均有相關單據為憑，以此作為請求損害賠償之「市價」，應屬合理，被告泛稱原告請求之金額過鉅云云，要無理由。至於，被告所提出之「促銷價」，既係暫時性之訂價，並非一般常態之「市價」，故不得以該「促銷價」作為本案損害賠償計算之甚礎，自屬當然。
㈢本案被告受僱於原告公司，且其逾越原告公司之授權範圍，
私下贈送原告公司之商品及課程予第三人，核屬對勞務之提供構成不完全給付，且該不完全給付已無法再為補正，故被告自應依民法第227條第1項、第226條第1項之規定，對原告負債務不履行損害賠償責任。
⒈被告之任職同意書第3條第5款規定：「本人（即被告）同
意於倘於本人離職半年內造成顧客因可歸責於本人之事由所致之退費或因任職期間超出公司授權範圍所為之相關法律行為致公司受有損害，本人願意無條件負責其損失。」。因此，被告於擔任原告公司之店長（經理）而提供勞務時，自應按上開任職同意書之約定，不得為逾越公司授權範圍之行為；違者，即應按該任職同意書之約定，負損害賠償責任。
⒉原告於各分店均有提供部分精油及其他產品供顧客施作課
程使用或試用，並將該課程使用或試用之精油或產品以「砂貨」報帳。是以，對於「砂貨」，原告公司僅係授權員工為顧客施作課程或試用時為少量之使用，並未允許作為贈品之用。詎，被告竟於94年3月16日逾越原告公司之規定，將作為「砂貨」使用之32瓶安撫香精油及32瓶循環香精油，贈送客戶洪淑雲。故被告將「砂貨」贈送予顧客之行為，明顯逾越原告授權對「砂貨」使用之權限，並造成原告之損害，原告自得依前開約定，對被告請求債務不履行之損害賠償。
⒊又原告對於各項課程，均有頒布其定價，並依據市場狀況
，適時推出促銷方案，以招攬客戶、擴大客源，因此，原告之員工自應以公司所制定之定價，作為出售各項課程價格，不得擅以低於定價之價格或以贈與之方式，與客戶簽定契約，否則，即屬逾越權限之行為，而構成債務不履行。被告分別於94年3月16日贈送客戶洪淑雲終身可享之每週敷蠟乙次之課程；於94年10月4日客戶劉綺瑞購買瘦身金卡及MLP終身課程時，贈送其3年期KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程及BN123局部典藏身媓金卡；於95年1月12日再次贈送客戶劉綺瑞90堂之KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程；於95年3月2日於客戶卓美惠購買MLP六年期課程時，贈送六年期每週乙堂之ANC1課程。惟上開被告所贈送之課程，原告當時並無該等促銷內容，故被告擅自贈送予客戶，即有逾越原告授權促銷、售價之權限，並造成原告之損害，原告自亦得依前開約定，對被告請求債務不履行之損害賠償。
⒋被告復再辯稱，違法銷售行為係原長久以來之銷售習慣，
為原告明示或默示同意，原告不得請求損害賠償云云。惟被告對上開辯詞，並未舉證以實其說，已無可採。實則，原告自始並未允許被告或其他員工以違反或逾越公司所定銷售、促銷方案之方式或話術進行銷售；否則，若各員工得任意決定促銷方案，則原告於對於各項課程、產品之所頒布之定價及促銷方案，豈非形同具文，且原告對於企業獲利及淨利率等亦無法控制，更無以對公司股東予以交待。況，原告於雲林、嘉義地區之若干少數分店，亦有查獲類似之違法銷售情形，嗣經原告追究相關人員責任後，或有經檢方起訴並經法院判刑在案，或有與原告和解，足證原告公司並未允許被告之違法銷售行為至明。
㈤被告雖辯稱任職同意書係於96年間始簽訂，本件無任職同意
書之適用餘地云云，惟就任職同意書第1條已載明：「本人謝孟倫自民國85年1月13日起擔任本公司經理一職，同意於任職期間遵守本任職同意書約定」等語，足堪認定該任職同意書係於任職時簽訂。被告僅泛稱該任職同意書係於96年間簽訂，並未舉證以實其說，其前開所辯，要無可採。況任職同意書第3條約定：「本人同意自任職日起接受下列條款之約定：…」等語，可知被告同意自任職日起即受該任職同意書之拘束。是以，縱認任職同意書係於嗣後始簽訂，但被告既同意任職同意書之效力溯及自任職日起，則無論該任職同意書之簽訂日為何時，被告均應受該任職同意書之拘束。
㈥末按，原告雖同時依民法第184條第1項前段之侵權行為損害
賠償請求權、民法第227條第1項及第226條第1項之債務不履行損害賠償請求權與被告之任職同意書第3條第5款約定向被告為請求，惟上開請求權間乃屬重疊合併，如其一請求權有理由者，鈞院可逕為原告勝訴之判決，併此敘明。
㈦本案刑事部分雖經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，然被告仍無法據以主張免除民事損害賠償責任：
⒈查被告涉嫌刑事背信部分，雖經臺南地方法院檢察署檢察
官為不起訴處分等情。惟，刑法上之背信行為與民法上之侵權行為、債務不履行行為，在概念上並不相同，其判斷要件亦不一致。是縱被告之行為，於刑事部分雖未必被認定成立犯罪，然只要符合民法上侵權行為或債務不履行之要件，被告仍應負損害賠償責任。是本件鈞院仍應獨立為審酌判斷，不受前揭不起訴處分之拘束。
⒉又，刑案部分業已認定被告之銷售行為已違反原告公司之
規定，惟因檢察官以被告主觀上並無何為自己不法利益，或故意損害原告利益之意圖，故認被告所為與刑法背信罪之構成要件不該當，而為不起訴處分。茲暫不論刑案部分之理由仍屬可議。然，被告既已違反原告之規定，被告顯對原告有不完全之給付，且為可歸責於被告者，故原告依民法第227條第1項及第226條第1項之規定，主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，即屬有據。被告仍應負民事之損害賠償責任。
㈧並聲明：被告應給付原告3,538,284元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告於85年1月13日至原告公司任職，當時原告公司未要求
任職員工簽訂任職同意書，原告所提出有被告簽名之任職同意書係在96年間由原告公司要求員工補簽，被告當時認為既然全部員工都必須簽，且認為伊為店經理，理應帶頭示範簽署。
㈡被告自85年1月到原告公司任職以來歷經13年，從美容師開
始到顧問職務，從底層開始學習，對原告公司各家分店行銷手法了解甚清楚，有時會以贈送項目課程作為誘因銷售課程，該手法在各家分店早已存在，原告公司亦了解此包裝話術目的係想要客人花錢購買公司產品，銷售課程之員工行為主觀均為了原告公司做業績，過去原告公司並未因此對員工提出告訴，並要求員工賠償金錢之事。
㈢被告自擔任原告公司公園店經理之日起，須負責總公司規定
之業績目標，被告以各種行銷手法包括利用公司既有資源向客人推銷產品課程，為公司謀利亦能無愧自己職務責任。本件訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠先前在原告公司購買的課程，皆有數十萬元，且課程時限、數量皆未消化，又要客人花錢升等或購買性質雷同的課程，被告如不以加贈其他產品為誘因，客人如何願意再付錢購買產品。再者在被告認知上，這本來就只是包裝話術，無非想吸引客人購買課程，且被告在贈送課程部分，皆會選擇偏重於美容師手技成本的項目，盡量不讓原告公司增加成本為原則，如所贈送者屬於贈送客人的服務，美容師也沒有領取工作薪資，而本件訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠購買或升等課程支付之費用均由原告公司收取，在被告的認知上贈送項目課程本就算為成本。原告公司僅片面提出贈送產品項目的定價，而認為造成原告公司損害，卻無視原告公司從該筆交易所獲取之利潤。再說原告提出產品每一堂的定價作為受損金額亦不合理，蓋定價為公司價格，與實際成交價不同，而就美容業慣例，課程銷售皆採一整套療程之價格而非以堂計價，一般亦會附加贈送客人其他產品課程，所以實際銷售價格與產品定價有落差，例如：95年9月27日原告公司委託訴外人東森電視台銷售的KMS超時空推引體雕，一堂課僅售990元，而以上產品原告提出之產品定價為每堂4,500元，益證美容產品課程定價並非一般市面其他產品能舉出相同產品的的行情價格，就原告公司而言，其項目課程皆屬獨家產品，其定價往往超出公平交易法所能規範，因此以原告公司提出獨家產品定價，難作為賠償依據之認定。而從93年至98年，被告為原告公司達成之營業金額至少達上億元，可看出被告的行為為原告公司只創造獲利而無損害。
㈣又訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠購買產品的時間，都在原
告公司要求被告補簽任職同意書之前，原告公司以事後補簽之任職同意書指控被告先前之行為，顯違反正義。且依原告公司作業流程，交易完成後，須由會計輸入電腦，如違反公司規定理應即時提出糾正，原告經過1年多的時間始提出告訴，亦違反經驗法則。被告自出社會即進入原告公司任職13年，突遭原告公司解雇，又被原告公司告訴背信、詐欺等罪，被告一直無法在美容業裡找到工作，縱被告因有違反原告公司規定而有增加原告公司成本之疑慮，出發點實為了替原告公司營利。原告公司任命店經理必經長期栽培觀察，並授權店經理權利以應付客人提出之要求，以每月400萬元營業目標全由店經理一人策畫執行，擁有適當贈送客人產品之權利亦是必然，原告公司無視被告長期為原告公司獲利，只提出幾筆交易指控其因此受損多少金額，實沒道理。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被告自85年1月13日受僱於原告公司，並簽訂任職同意書
乙紙，任職同意書第3條第5款約定內容為：「本人同意倘於本人離職半年內造成顧客因可歸責於本人之事由所致之退費或因任職期間超出公司授權範圍所為之相關法律行為至公司受有損害，本人願意無條件負責其損失。」被告85年1月13日起至88年1月1日止擔任南民生店美容師，88年1月1日起至94年3月6日止分別擔任新營店美容師、臺南公園店顧問，94年3月6日起至97年3月7日止擔任臺南公園店經理，97年3月7日起擔任臺南民生店經理，迄97年8月21日免職。【被告主張任職同意書係於96年始簽訂】⒉被告明知原告公司無促銷方案，於94年3月16日訴外人洪
淑雲辦理轉換美顏恆金卡時，私下贈送訴外人洪淑雲32瓶安撫香精油及32瓶循環香精油，並以「砂貨」報帳；及於同日私下贈送訴外人洪淑雲終身可享之每週敷臘乙次之課程。
⒊93年3月10日時，50ml之安撫香精油每瓶售價2,400元，50ml之循環香精油每瓶售價2,700元。
⒋截至100年8月16日，訴外人洪淑雲已領取6瓶安撫香精油及6瓶循環香精油，使用20次ANC1課程20次。
⒌依原告94年2月14日A字第Z000000000號公告記載：ANC1淋
漓暖雕全身保養恆金卡之內容係每月敷臘2次，基本堂數187堂，售價為598,000元。
⒍訴外人劉綺瑞於94年10月4日支付60萬元向被告購買瘦身
金卡及MLP終身，被告該時明知原告公司並無促銷方案，私下贈送訴外人劉綺瑞3年期KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程，及BN123局部典藏瘦身媓金卡。
⒎依原告94年6月9日A字第Z000000000號公告記載：KMS全身3年期售價為278,000元。
⒏依原告典藏媓金卡特別企劃（2005年Q3-2006年3月26日）
記載：BN123局部典藏瘦身媓金卡之售價為398,000元，基本堂數249堂。
⒐訴外人劉綺瑞已將被告於94年10月4日贈送之3年期KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程使用完畢。
⒑訴外人劉綺瑞於95年1月12日將原本臉部金卡升等CLUP金
卡，被告該時明知原告公司並無促銷方案，仍私下贈送訴外人劉綺瑞90堂KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程90堂。
⒒截至100年8月16日，訴外人劉綺瑞已使用被告於95年1月12日贈送之KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程84堂。
⒓KMS超時空推引體雕頂級全身保養每堂售價4,500元。
⒔訴外人卓美惠於95年3月2日向被告購買MLP六年期課程及
六年期每週一堂之ANC1課程，惟被告僅收取MLP六年期課程之價錢。
⒕ANC1課程每堂售價3,200元。
⒖截至100年8月16日，訴外人卓美惠已使用ANC1課程71堂。
⒗依財政部95年度同業利潤標準表，瘦身美容院之淨利率為24%。
㈡兩造爭執要點：
⒈被告係於何時簽署任職同意書？任職同意書係自何時生效
？⒉原告依民法第184條第1項前段、第227條第1項、第226條
第1項之規定與任職同意書第3條第5款之約定，請求被告給付3,538,284元，是否有理由？
六、本院得心證之理由：㈠依原告提出被告簽立之任職同意書，其上並未有簽立日期，
自該同意書之內容以觀，其上已載明被告自85年1月13日起擔任原告公司經理一職，同意於任職期間遵守該同意書之約定，堪認被告在簽立該同意書時，即已同意溯及自其任職原告公司期間，均同意依該同意書之約定履行，是無論該任職同意書之簽立日期為何時，被告均應受該任職同意書之拘束。惟原告仍應就被告有因故意或過失，不法侵害原告之權利，或被告有逾越原告公司之授權範圍致原告受損害，或對勞務之提供有不完全給付等節，負舉證之責。
㈡按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件；若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任；但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。至實際上有無妨害他人之利益，當以客觀的一般之見解為斷（最高法院19年上字第2746號、19年上字第3041號及54年台上字第1523號判例參照）。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提（最高法院100年度台上字第328號民事判決意旨參照）。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年上字第917號、18年上字第2855號判例參照）。
㈢原告主張被告私下贈送客戶產品及課程，損害原告之財產權
3,583,284元等語，惟被告否認稱：贈送課程為原告公司之銷售手法，且被告於本件贈送與訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠之產品課程，均係訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠有購買產品之情況下才予以贈送，況原告因而獲利良多等語。經查：
⒈證人洪淑雲於臺灣臺南地方法院檢察署98年度調偵字第31
2號侵占案件偵訊時到庭證稱：「（問：是否在94年3月16日補差額50萬元轉美顏恆金卡？）是。」、「（問：謝孟倫是否因此有贈送你安撫香精油及循環香精油各32瓶。）我二個終身包含美白是48萬，還有護臉38萬元，轉換美顏恆金卡是120萬，差價只有34萬就可，但區經理說我是轉換的，要求我付50萬元才可轉，但是我願意，我就跟他們區經理及經理協商，被告就跟我說差額就換產品，所以精油是我用差額買的，我不認為是被告送。」、「（問：除了這些外還有送何東西？）終身每週敷蠟一次，這不是美顏恆金卡之範圍，是我向他們要求優惠，他們也同意，被告也會記錄在我做臉卡上。」等語（見調偵字卷第33頁）；證人劉綺瑞亦於同案偵訊時到庭證稱：「（問：是否有在94年10月4日，買瘦身金卡及MLP終身，被告送你KMS及BN？）不是送，是升等，我買了60萬，他們就把我升等了成更高等級也就是KMS及BN。當時被告有跟我說是他會幫我升等，其實我本來就是在做BN，被告一直叫我買終身卡，我稱價錢太高，因此被告就以更高等級之服務，吸引讓我來買。」、「（問：是否在95年1月12日升等CLUP金卡？）不是升等，這個和瘦身金卡課程是完全不一樣，我是從原本臉部金卡升等CLUP金卡，補了多少差價忘了，但被告有送KMS90堂，我原本有這個卡，但已消費完了，被告就再送我90堂，算是贈品。」等語（見調偵字卷第34頁）；證人卓美惠於同案偵訊時到庭證述：「（問：有否購買6年卡？）我確實有購買瘦身蠟6年卡。」、「（問：當時被告是否贈送你每星期一堂瘦身蠟課程？）確實有，但不是送我，我是花錢買的，課程內容就是六年可每周一次瘦身蠟。」等語（見調偵字卷第92頁），此業據本院調取上開偵查卷宗核閱無誤，堪信為真實，依前開證人之證述，足見訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠均有支付一定金額購買原告公司之課程或加價進行升等，始獲被告贈送課程產品，從而客觀上原告因被告對訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠之銷售行為，受有「所推出促銷課程順利售出」之具體營業利益，原告公司以被告所贈送課程產品之公定售價作為其受有損害之計算，顯未考慮其因被告上開之銷售行為所獲之利潤。縱本件被告之銷售行為，或使原告公司增加部分成本，然此較諸前揭其已具體而得之業績利益，難謂原告因被告之行為受有損害，原告僅憑被告所額外贈送課程之單價，遽認其因此受有損害，並無足採；又證人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠已於前開刑案偵訊時到庭證稱無誤，已如前述，本院認並無再次通知其到庭作證之必要，在此敘明。
⒉又證人即原告公司斗六店經理 余逸樺 於臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵緝字第565號偵訊時到庭證稱：「（問：
所以店經理或銷售人員為達銷售業績，私底下給客戶方便，出發點通常也是認為如果不這樣做，可能客戶就不會買這個課程？）以當時95、96年間的時空背景來說，的確是如此，客戶會把我們多贈送的課程做為他們是否購買促銷方案或整體課程的誘因，有這個誘因成交會比較快，我們也就可以比較快達到業績目標。我所謂當時的時空背景是指，當時各店大家幾乎都這麼做…」等語（見偵緝字卷第104至105頁），證人即曾任原告公司斗六店經理 賈存蓉 就前開提問亦證述：「的確如此，據我具體處理過的經驗，當時我們推出公司的促銷方案說服客戶買，客戶都會說那你要不要多送我一些課程，如果你有送我再考慮。的確我們如果有送的話，她們買的意願及最後成交的機會就會比較高。…」等語（見偵緝字卷第105頁），此業據本院調取上開偵查卷宗核閱無誤，堪信為真實，依前開證人之證述，足見原告公司各分店之銷售人員於95、96年間，多以贈送其他課程為銷售之手法，與被告所述相符。參以原告所推出之課程價格大多甚高，被告以贈送較低價額課程之方式，吸引會員購買高檔之促銷專案，實屬美容纖體業界常見之銷售模式，據此，被告以贈送其他產品課程進行銷售時，其主觀上尚難認有不法侵害原告之權利之故意或過失。
⒊且原告於94年3月6日起至97年3月7日止擔任臺南公園店經
理，而經理之職位目的在「負責營業店整體經營管理與執行運作，達成公司營運目標」，其職位功能首項即載明「店內營運目標規劃與達成，確保經營績效創造最大利潤」，主要工作職掌首列「營業面」更記載「負責達成公司付予營運目標及使命」等語，此有原告所提被告之人事職務資料、職務內容可稽（見本院卷第34-42頁），由上以觀，均足見達成原告公司之營運目標乃原告賦予被告之重要職責，而原告每年度亦均以「有效會員維護」為目標推出各式專案，此觀諸原告所提歷年促銷專案資料等（見本院卷第61-64頁，另附在偵緝字卷外放之證物3全冊），亦可明瞭，而本件訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠均有支付一定金額購買原告公司之課程或加價進行升等，始獲被告贈送課程產品，客觀上原告因被告對訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠之銷售行為，受有「所推出促銷課程順利售出」之具體營業利益，已如前述，從而，被告上開銷售行為，縱或因此使原告可能因此增加部分成本，然此較諸其已具體而得之業績利益，及「會員因滿意被告服務而繼續留會，之後尚可能持續購買原告所推出其他課程」此長期、抽象之潛在營業利益，是否仍可謂原告因被告之行為客觀上受有損害？或反因此獲得利益？即非無疑，此間差距更非得以上開促銷課程之價值、被告額外贈送課程之價格，單純作數字上之比較而據以計算。本件客觀上原告是否因被告之行為受有損害，實屬不明。被告上開所為，與逾越原告公司之授權範圍致原告受損害或對勞務之提供有不完全給付等，尚難等同而視。
㈣參以原告就本件起訴所指之被告有侵權行為或不完全給付等
相同情事，曾對被告提起背信、侵占等刑事告訴，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，原告不服而聲請本院交付審判，亦經本院裁定聲請駁回在案，此業經本院調取臺灣臺南地方法院檢察署98年度調偵字第312號、100年度偵緝字第565號偵查卷宗及本院101年度聲判字第53號刑事卷宗可稽，益足證明被告並未有侵害原告權益之情事。
㈤綜上，被告所為與侵權行為之構成要件不符，亦與逾越原告
公司之授權範圍致原告受損害或對勞務之提供有不完全給付等，尚難等同而視，自應駁回原告之訴。
七、從而，本件原告基於民法第184條第1項前段、第227條第1項、第226條第1項之規定，與任職同意書第3條第5款之約定，請求被告給付3,538,284元及法定利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年4月19日
民事第一庭法官黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月19日
書記官邱子萍