桃園簡易庭98年度桃簡字第1256號民事判決

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　98年度桃簡字第1256號
原　　　告　台灣財經股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　 范志誠 律師
被　　　告　乙○○
訴訟代理人　 陳河泉 律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國98年11月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣玖萬元及自民國九十八年七月十六日起至
清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告主張：被告於民國98年3月29日與原告簽立不動產專任
委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託原告出售被告所有
如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），約定委託銷售價
格為新臺幣（下同）9,500,000元，期間為98年3月29日至
98年5月15日。惟被告竟於委託銷售期間內（98年5月7日
），逕自將委託標的出售予訴外人 陳明淑 ，顯已構成違約情
事，依系爭契約第7條第3項之約定，被告應支付委託銷售
價格4%之違約金予原告，即38萬元（計算式：9,500,000元
x4%=380,000元）。爰依系爭契約請求被告給付違約金，並
聲明：被告應給付原告38萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(二)對被告抗辯之陳述：
⒈按「專任委託之遵守：⑴有下列情形之一者，均視為乙方（
即原告）已完成居間仲介之義務，甲方（即被告）仍應乙次
付清予乙方委託銷售價格之百分之四之服務報酬：①委託期
間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三
者居間仲介者。…②委託期間屆滿後貳個月內，甲方與乙方
曾經介紹之客戶或其配偶、二親等內之親屬成交時。」，系
爭契約第7條第3項第1款第1目、第4目分別定有明文，
是倘被告有違反上開任一規定之情事，均應給付第7條第3
項第1款所定違約金予原告。
⒉被告抗辯系爭契約為無效部分：
⑴顯失公平部分：被告爰引民法及消保法規定，主張前開約定
顯失公平，卻全無就前開約定如何為顯失公平為任何之說明
，亦未就其主張之二法條中所明定之哪一款規定為任何之涵
攝適用，僅純粹主張適用，顯有不足。又定型化契約規定之
違約條款，本即屬私法自治範圍，原告若未積極予以仲介，
無法完成交易，即不能取得報酬，故原告毋庸規定任何罰則
，系爭規定顯無任何不平等地方。
⑵審閱期間部分：被告另主張原告未給予被告審閱期間云云。
惟系爭契約標題下方一開始即有審閱期間之說明，並有被告
之簽名確認，足徵被告之答辯乃自相矛盾。況，系爭契約亦
合乎行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過、內政部
92年6月26日內授中辦地字第0920082743號函公告之「不動
產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」中審閱期間
不得少於三日之規定，被告之主張顯無足採，且被告為成年
人，並已為人師表，自應知簽名之效力，其主張未受審閱等
辯詞，實為狡辯，委不足採。
⒊被告主張撤銷系爭契約部分：
⑴被告主張被詐欺係以「原告對被告施用詐術，騙被告其有二
組極有意願購屋之客戶，希望鎖定，以保障其用心，使被告
陷於錯誤」，而欲撤銷簽立系爭契約之意思表示。惟被告於
答辯二狀已以「98年4月23日至98年5月15日止亦只有二、
三通要帶看電話」自承原告確實有為被告尋找客戶售屋，足
徵事實上確有客戶有意願購屋，原告並未施用詐術。被告所
言前後矛盾，無端指控原告詐欺，已嚴重損害原告商譽。再
者，依系爭契約之約款，原告亦必須完成交易始可獲取報酬
，故原告勢必戮力進行磋商，被告所指原告詐欺之行為，顯
與原告之動機相矛盾，不符常理，洵屬無據。
⑵被告又抗辯原告不顧被告對其他仲介業者可能違約之風險（
若其他仲介業者於契約期間內已幫被告覓得買主，被告即須
負違約賠償之責，仍必須支付報酬予其他仲介業者），訛詐
被告改簽立專任委託銷售契約書。惟基於債之相對性，被告
既然自願與原告簽訂系爭專任契約，則對於其他仲介業者之
一般約，即應自行處理之，原告並無注意義務存在。
⒋被告抗辯未違反系爭售契約第7條第3項第1款第1目、第
4目之約定，否認有任何違約事實之部分：
⑴訴外人陳明淑係原告所屬之銷售員施政村於98年3月29日帶
看之客戶，此有施政村之當日之帶看記錄表可證明施員曾於
該日與訴外人陳明淑聯絡帶看系爭房屋。是被告於委託期間
內將系爭建物出售予原告曾經介紹之客戶，自應給付違約金
予原告。
⑵縱認訴外人陳明淑非原告所曾帶看之客戶，然被告於委託期
間內，自行將系爭不動產出售，亦屬違約行為，應給付違約
金予原告。查被告與陳明淑買賣系爭不動產，移轉所有權之
申請文件，其中原因發生日期（即為俗稱「公契」之民法第
760條不動產物權移轉之書面）為98年5月7日，即可知被
告於98年5月7日即已開始為移轉系爭建物之不動產所有權
之行為。
⑶至被告提出切結書主張並無違約之意思云云。惟被告既已於
98年5月7日即已簽訂物權移轉之書面，並觀之申請文件中
之土地增值稅繳款書、契稅繳款書等文件，均已載明「立契
日：98年5月7日、申報（送件）日期：98年5月8日」，
並於委託期間內（5月15日）繳納契稅，足徵被告早已於委
託期間截止前（即98年5月15日）即已與訴外人陳明淑簽訂
不動產物權移轉之書面，並委託土地代書申報契稅及土地增
值稅辦理登記。是被告與陳明淑早已棄切結書之內容於不顧
，故意違反系爭契約之規定，於系爭契約委託期間內移轉所
有權，實非如被告所主張仍有待委託期間屆至後，視原告有
無成交始決定是否繼續買賣之意思。是可知被告提出切結書
僅屬卸責之詞，實則被告根本未有遵守切結書之內容之意思
，切結書僅係為掩人耳目，企圖掩飾其違約之行為所簽訂，
是被告自應對原告負違約之責。
⑷況且該切結書亦非由陳明淑與被告所約定，而反係由與買賣
無關之第三人所簽，益徵被告與陳明淑間並無切結書上所載
內容之合意存在。不論陳明淑於開庭時如何由被告訴訟代理
人詢問其是否承認，惟當時不存在之合意，縱如何事後承認
亦僅能在法律效果上「視為溯及既往」，而無法在「事實上
」改變被告與陳明淑之間訂約當時並無切結書內容之合意存
在之事實。準此，被告與陳明淑故意違約之行為，顯無法因
陳明淑於開庭時之事後承認而予以補正，否則，即有混淆「
違約事實」及「法律擬制之溯及既往效力」之問題。是被告
自構成系爭契約第7條第3項第1款第1目之違約事由，應
給付違約金予原告。
⑸被告另就前開約定主張該約定有疑義，應適用消費者保護法
（下稱消保法）第11條第2項，解釋為「原告若於契約期間
內有成交之事實，而被告明知此事實，仍自行將房地出售或
另行委託他人仲介，或與該買主成立買賣，被告始須負擔違
約責任」云云。惟系爭契約文字上已明白規定僅須被告有何
種行為時即成立違約責任，就原告一方是否須有報酬請求權
為要件則全無任何規定，可知被告違約責任之成立與原告報
酬請求權是否成立無關。是足徵就被告所爭執「是否須損及
原告報酬請求權時被告始有違約責任」，系爭約定並無任何
疑義。況，私法自治原則下，違約責任之成立本無須原告必
須有報酬請求權之成立為前提之必要性存在。被告猶執陳詞
，續以消保法第11條第2項之規定，主張其有疑義存在而妄
加曲解，委不足採。
⒋被告主張違約金過高應予酌減部分：按系爭契約為專任委託
銷售契約，其契約精神即在於保障受託人於戮力銷售而將銷
售標的有關之訊息於廣告媒體等類似之媒介中公開後，仍能
不受潛在買家自行與委託人接洽買賣此等道德風險之威脅，
而避免受託人之一切付出付諸流水之機制。是此種專任委託
銷售契約必定設有違約金之機制用以箝制委託人使其無法擅
自與他人進行買賣，進得保障受託人之付出。而系爭契約所
設之違約金係與報酬相等，足徵原告僅係為保障自身之報酬
請求權故而設此違約金之數額，並未以不相當之高額違約金
約定限制被告。況此違約金之數額與其他客戶並無二致，絕
無過高之理。況原告為進行銷售，本即已支出大量之固定成
本用以設置廣告行銷平台，諸如店面、設備、人員薪資、水
電、電話、雜支、網路廣告等管銷費用。一旦將被告所委託
之售屋資訊放上行銷平台，原告即已屬為被告支出成本，被
告所言極為偏頗。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
被告擬出售其所有系爭不動產，遂與信義房屋、永慶房屋及
原告等三家房屋仲介經紀公司分別簽訂為期二至三個月不等
之一般委任不動產買賣仲介契約，嗣於98年3月29日與原告
改簽訂系爭契約，合先敘明。然：
(一)系爭契約應屬無效：
⒈系爭契約第7條第3項第1款第1目、第4目之約定，屬原
告片面制定之定型化契約條款，依民法第247條之1及消保
法第12條規定，顯不當加重被告之責任，對被告有重大不利
益之情事存在，依其情形顯失公平，應屬無效。該約定若被
解釋為不論原告有無成交之事實，被告均須負擔違約之責任
，顯然使被告負擔過重之契約義務及風險，又系爭契約僅單
方規定被告違約時需如何賠償，卻對原告違約時之賠償未有
任何規範，對於被告顯然過苛，有失兩造公平原則，並背於
善良風俗，應認上開約定係屬無效。
⒉再依消保法第11條之1規定，應有30日以內之合理期間，供
被告審閱全部條款內容，原告與被告訂立系爭契約，原告並
未給予被告任何契約書之審閱期間，於簽約前亦未向被告解
釋契約條款內容，原告所為，顯已違反消費者保護法第11條
之1規定，系爭契約條款亦應屬無效。原告辯稱被告已在契
約審閱期間欄內簽名云云，惟簽約當天原告僅要求被告簽名
，並未說明契約內容，亦未說明被告有審閱的權利。再者，
原告稱被告有在審閱欄簽名，但在審閱欄內就「業已行使契
約審閱權利，並充分瞭解契約內容。業已充分瞭解契約內容
，無需另行攜回審閱。」被告均未勾選，足證原告根本未告
知被告可行使契約審閱權利，被告亦未充分瞭解契約內容。
(二)若系爭契約並非無效，則被告主張被詐欺而撤銷專任委託銷
售契約：
⒈被告與原告本簽訂一般之委任銷售契約而已，係原告對被告
施用詐術，騙被告其有二組極有意願購屋之客戶，希望鎖定
，以保障其用心，且騙稱一般委任契約都無廣告，使被告陷
於錯誤，信以為真，故方與原告改簽立專任委託銷售契約，
被告主張係因被詐欺而為意思表示，爰依民法規定，撤銷簽
立專任委託銷售契約之意思表示。
⒉原告明知被告有和三家仲介業者簽署不動產一般委託銷售契
約書銷售系爭房屋情事，且均在契約有效期間內，原告卻不
顧被告對其他仲介業者可能違約之風險（若其他仲介業者於
契約期間內已幫被告覓得買主，被告即須負違約賠償之責）
，而仍然訛詐被告改簽立專任委託銷售契約書，原告所為顯
非一合法、專業經紀人所應為，本件不論原告對被告是否有
違約賠償請求權存在，均應認原告所為顯已違反誠信原則，
而不得向被告請求，始足以保障消費者之權益。
(三)若認定被告不得主張被詐欺而撤銷專任委託銷售契約，然
被告之所為，亦未違反專任委託銷售契約第7條第3項第1
款第1目、第4目之約定：
⒈原告主張陳明淑係其所屬原告銷售員施政村於98年3月29
日所帶看之客戶，並舉通聯紀錄為憑云云，惟98年3月29
日當日根本沒有任何帶看之客戶，又經被告詢問 江新松 、陳
明淑後，其二人均表示並不曾因原告之仲介而帶看系爭房地
，原告所提所謂通聯紀錄上之電話號碼，亦非其二人所使用
之電話號碼，原告之主張根本不實在，其二人係經被告之友
人於98年4月22日始介紹予被告認識，與原告根本毫無關係
。
⒉原告於98年3月29日至98年5月15日委託期間均未通知被告
有任何關於系爭房地已成交之事實，則被告於期間屆滿後，
另行將系爭房地出售，實無違約可言。
⒊原告與江新松簽訂之買賣契約上亦已註明若原告於98年5月
15日前就系爭不動產有成交之事實時，上開買賣契約將失其
效力。原告指稱上開買賣契約附有解除條件，於契約做成時
即已生效，符合系爭契約所敘述之違約情況。惟按定型化契
約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護
法第11條第2項定有明文。系爭契約第7條第3項第1款第
1目、第4目之約定目的，其真意乃在於規範原告若已為被
告尋得買主，而被告明知有此事實，仍自行將不動產出售或
另行委託他人仲介，或與該買主成立買賣，而損及原告之報
酬請求權時，原告向被告請求違約賠償之約定。而觀本件，
原告於專任委託期間內根本未尋得任何買主，則不管被告有
無自行將不動產出售或另行委託他人仲介，均無損及原告之
報酬請求權（因原告本即無報酬請求權存在），原告當然不
得請求所謂違約賠償。況原告與江新松、陳明淑夫婦所簽立
之不動產買賣契約，附有條件但書，一旦原告於專任委託期
間有通知被告成交之事實，被告與江新松、陳明淑夫婦所簽
立之不動產買賣契約即無生效之可能，此項約定實已慮及原
告之權益，對原告之權益毫無損害，亦與專任委託銷售契約
第7條第3項第1款第1目、第4目之約定無違，若認原告
於此情況下，仍得向被告請求所謂違約賠償，對被告而實有
失公允。
(四)若仍認定被告有所謂違約情事，原告所請求之違約金38萬元
，亦顯屬過高，請求依民法規定予以酌減：
⒈兩造於98年3月29日簽立系爭契約，原告直至98年4月22日
止均無任何客戶帶看消息，98年4月23日至98年5月15日止
亦只有二、三通要帶看電話，但之後並無下文，顯然原告自
恃其與被告係簽立專任委託銷售契約，在專任委任期間，被
告亦無法奈之何，故反而原告之態度甚屬消極，並未積極為
被告尋找可能之買主客戶，原告所支出之勞力、時間、費用
極其有限，卻要求被告給付其高額違約金38萬元，顯不相當
亦不公平，請求鈞院賜依民法第252條規定大幅酌減違約金
。
⒉原告雖辯稱其為進行銷售，本即已支出大量之固定成本用以
設置廣告行銷平台，諸如店面、設備、人員薪資、水電、電
話、雜支、網路廣告等管銷費用。一旦將被告所委託之售屋
資訊放上行銷平台，原告即已屬為被告支出成本云云。然原
告未就系爭房地買賣支付任何斡旋金、定金或價金相關費用
，應無任何財產上損失，縱鈞院最後若認定原告曾為履行系
爭房地仲介買賣而投注若干準備行為，亦屬有限，故原告請
求之違約金數額確屬過高，應依民法第252條規定予以酌減
。
三、原告主張前開事實業據其提出系爭契約、委託事項變更契約
書、系爭不動產登記謄本存證信函、通聯紀錄等件為證，然
被告則以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：（一）原告有無
違反消保法第11條之1之規定，就系爭契約未給予合理之審
閱期間；（二）系爭契約有無顯失公平而無效之事由；（三
）被告是否因被詐欺而簽訂系爭契約；（四）被告有無違反
系爭契約之規定；（五）原告請求之違約金是否過高。茲論
述如下：
(一)原告有無違反消保法第11條之1之規定，就系爭契約未給予
合理之審閱期間：
按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以
內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定
者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構
成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化
契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公
告定型化契約之審閱期間」消費者保護法第11條之1定有明
文。又「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十
日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前規
定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍
構成契約之內容。」消費者保護法施行細則第11條第1、2
項定有明文。該條之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之
機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容
之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆
忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致
訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已
充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權
利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契
約無效。就系爭契約內容觀之，其於契約一開始即寫明「依
據內政部公告：本契約書審閱期間為三日以上」，並有「業
已行使契約審閱權利，並充分瞭解契約內容」、「業已充分
瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」兩選項供被告勾選，被
告雖未擇一勾選，然已於上開選項旁之委託人簽名欄內簽名
，被告對該簽名之真正亦未所有爭執，難認其前開抗辯足以
採信。復審酌被告已年屆不惑，具有相當之社會經驗，於學
校擔任教職，教育程度頗高，而系爭契約全文不過16條，並
無艱深難懂之處，被告對於系爭契約應有相當之瞭解，依前
開說明，被告此部分抗辯自不足取。
(二)系爭契約有無顯失公平而無效之事由：
被告抗辯系爭契約第7條第3項第1款第1目、第4目之約
定顯失公平，且違反誠信原則應屬無效云云。按依照當事人
一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之
約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或
減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人
之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者
。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之
1定有明文。次按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消
費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之
一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條
款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。
三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目
的難以達成者，消費者保護法第12條亦定有明文。又依消保
法施行細則第13條規定，定型化契約條款是否違反誠信原則
，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部
條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。至所謂定型化契約
之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當
事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘
地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。查，系爭
契約為定型化契約乙節為兩造所不爭執，被告簽訂系爭契約
委託原告仲介銷售系爭不動產，原告則本於其委託提供系爭
不動產之市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅
出勤等仲介服務，被告本應於委託事務達成時給付原告委託
報酬，此為系爭契約第6條所明定，惟倘原告已依被告委託
條件履行受託義務，然被告於委託期間內自行尋找買主、委
託第三人仲介或於委託期間屆滿2個月內與原告介紹之客戶
成交時，不僅原告因仲介買賣所支出之勞力、費用歸於徒勞
，亦喪失可請求買方給付按購買總價2%計算報酬之機會，則
系爭契約第7條第1項第3款第1目、第4目約定於此情形
被告仍應給付第6條約定之報酬，並無違反誠信原則及對被
告顯失公平之處；且上開約定係違反專任委託銷售契約時之
應負責任，若無此約定，專任委託銷售契約即無約束力，與
一般委託銷售契約則無差異，而系爭契約第8條亦規定有原
告之相關義務規範，故兩相權衡，上開約定固屬定型化契約
，惟尚無顯失公平、違反誠信原則之情事，被告前開所辯，
洵難採信。
(三)被告是否因被詐欺而簽訂系爭契約：
被告抗辯其係因受原告詐欺始簽訂系爭契約云云，然此為原
告所否認。按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有
利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又按當事人主張
其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被
脅迫之事實，負舉證之責任，最高法院著有21年上字第2012
號判例可資參照。經查，被告於本院調解程序及審理時稱：
原告跟伊講有人想要買，可能要鎖定所以伊才會改成專任契
約，但簽約後原告都沒有理伊，伊不清楚專任委託契約廣告
促銷之內容為何，原告只是含糊的跟伊說此事等語（見本院
98年10月29日調解程序筆錄、11月26日言詞辯論筆錄），
及被告於98年8月3日答辯（一）狀中自陳：98年4月23日
至同年5月15日，原告只有二、三通帶看的電話，此後並無
下文。由上開被告所言可知，於簽訂系爭契約後，原告確實
有為其尋找買主，並非如被告所稱不理會此事；且縱認原告
於改簽系爭契約時告知被告有極有意願購買之顧客，然衡諸
一般常情，於契約成立前買賣雙方本不受契約效力之拘束，
況本件標的為不動產，價值甚鉅，一般人於購買不動產時自
會深思熟慮多所考量，在意思表示未合致之前，買賣契約未
能成立之狀況所在多有，且原告為不動產買賣之仲介公司，
為取得經營上之利益自會希望顧客與其簽立專任委託銷售契
約，以確保其在不動產買賣上取得報酬之機會，本件縱認原
告向被告稱「有極有意願購買之二組顧客，希望鎖定」亦僅
為原告銷售上之話術，難認有何詐欺事實存在。復就被告稱
簽訂系爭契約始有廣告之部分，被告前已自陳「伊不清楚專
任委託契約廣告促銷之內容為何，原告只是含糊的跟伊說此
事」，並未指明原告就係以何方式詐欺被告，使其陷於錯誤
而為意思表示，亦未就上開事實舉證以實其說，從而，被告
此部分抗辯尚難採信。
(四)被告有無違反系爭契約之規定：
原告主張被告違反系爭契約第7條第3項第1款第1目、第
4目，而需給付原告違約金等語，並提出系爭契約、委託事
項變更契約書、系爭不動產登記謄本、通話明細表、帶看紀
錄等件為證，然此為被告所否認。經查：
⑴就被告有無違反系爭契約第7條第3項第1款第4目之部分
：證人陳明淑於本院調解程序中證稱：伊並未使用號碼為00
00000000號之手機，家中電話亦非0000000，伊係透過訴外
人 吳淑惠 與被告接洽，從未透過原告購買系爭不動產，亦未
與原告接觸等語（見本院98年9月17日調解程序筆錄），核
與被告前開所辯相符，本院復依職權查詢0000000000號及00
00000號電話均係訴外人 張展屏 所使用，而非證人陳明淑，
此有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司桃園營運處
函文在卷可憑，是證人陳明淑上開證詞應堪採信。雖證人施
政村即原告公司之職員於調解程序中證稱：於98年3月29日
證人陳明淑用0000000000號手機打伊的廣告電話，伊當天
有帶客戶去看系爭不動產等語，然其復又稱：伊打00000000
00號手機，接電話的是男生，伊請同事撥打0000000號電話
，接聽的人則稱陳明淑外出，伊並未帶陳明淑去看過系爭不
動產云云（見本院98年9月17日調解程序筆錄），由證人施
政村上開證詞可知，其前後所言模糊不清，無從確定000000
0000號及0000000號電話係陳明淑所使用，其證言難以採信
。另原告提出「帶看紀錄」欲佐證陳明淑確係其仲介之客戶
，然該帶看紀錄僅為一般之私文書，且為原告之職員隨手紀
錄於日記簿上，並無任何簽名蓋印，依一般不動產仲介之交
易常情，於帶看時均會出具正式帶看紀錄表並載明帶看時間
、地點後請客戶簽名，此有被告提出之永慶不動產帶看紀錄
表1份在卷可憑，而原告為一專業之不動產仲介公司，不僅
未提出正式的帶看紀錄表，而僅以上開隨手抄寫之紀錄欲證
明證人陳明淑為其帶看之客戶，經證人陳明淑明確證稱並無
與原告接觸後，原告之職員施政村復又稱係帶另一客戶去看
系爭不動產，前後所稱即有矛盾，則系爭帶看紀錄表之真實
性已非無疑，原告此部分主張顯難採信。
⑵就被告有無違反系爭契約第7條第3項第1款第1目之部分
：按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民
法第99條第1項定有明文，原告主張被告於系爭契約期間內
自行將系爭不動產出售予第三人，而違反上開約定乙節，為
被告所否認。經查，證人陳明淑證稱：伊與被告係於98年4
月29日就系爭不動產簽立契約，然因被告與原告間尚有不動
產專任委託契約存在，伊先生乃在得到伊的同意下於同日與
被告再行簽立切結書，若被告合約到期，而原告未幫被告將
系爭不動產出售時，被告再將系爭不動產賣給伊，伊於簽約
時有交付10萬元訂金，然其與被告約定，若系爭不動產由原
告仲介成功時，被告會將訂金返還與伊等語（見本院98年9
月17日調解程序筆錄），並有切結書1份在卷可憑，堪信為
真實。由證人前開證詞可知，其與被告於98年4月29日即已
就系爭不動產簽立契約，而切結書中約定：若原告告知系爭
不動產成交事實時，上開契約即「自動失效」，是被告與陳
明淑間之契約附有一解除條件，依前開法條之規定，該契約
於98年4月29日業已成立而生效乙節堪以認定。依系爭契約
第7條第3項第1款第1目之約定目的即在確保原告於仲介
不動產交易時之努力，避免被告於專任委託期間內自行尋找
買主，使原告前所付出之心力流於白費，然被告卻與陳明淑
另訂切結書，更足認其在明知自行出售系爭不動產有違約之
情形，仍將系爭不動產出售予陳明淑；且就被告提出之土地
登記申請書觀之，被告與陳明淑於98年5月7日即開始為移
轉系爭不動產所有權之行為，同年月15日陳明淑即已繳交系
爭不動產之契稅，此有土地登記申請書、98年契稅繳款書各
1份附卷供參，足認被告於專任委託期間內確實有違反系爭
契約第7條第3項第1款第1目之情形，被告前開所辯尚難
採信。
(五)原告請求之違約金是否過高：
被告於專任委託期間內違反系爭契約乙節既已認定如前，而
系爭契約第7條3項第1款之約定為違約金之性質，亦為兩
造所不爭執，則被告抗辯本件委託價格業已變更為900萬元
，且原告請求之違約金過高等情，是否有理，論述如下：
⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履
行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外
，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生
損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。是違約金
有損害賠償約定性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同
。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。於有
債務不履行之情事發生時，債權人得不待舉證證明其損害係
因債務不履行所致，及其損害數額之多寡，即得按約定之違
約金，請求債務人給付。是以債權人不得因證明實際所受損
害多於違約金數額，而請求按損害額賠償；債務人亦不得證
明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求
減免賠償。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所
定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金
外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定
之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事
人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定
，視為損害賠償約定性違約金。本件系爭契約第7條第3項
第1款約定之違約金，並未特定被告未於適當時期以適當方
法履行債務時，即應處以違約金。亦未特別載明其性質係屬
懲罰性之違約金，則依前揭規定，該約定自應視為損害賠償
總額預定性質之違約金，合先敘明。
⑵查，原告主張本件委託銷售價格為950萬元，而非900萬元
，該50萬元之價差係銷售員談價之空間云云，然98年3月29
日原告與被告簽定委託事項變更契約書，將系爭不動產之出
售價格變更為900萬元等情，有委託事項變更契約書1份在
卷可憑，足認兩造就系爭不動產之委託價格已合意變更為90
0萬元，原告前開主張不足採信。次查，依據系爭契約第7
條第3項第1款，原告所得請求之服務報酬，固為委託銷售
價900萬元之4%即36萬元。惟按約定之違約金額過高者，法
院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。查此服務報
酬之性質係屬損害賠償預定數額之違約金，本院審酌本件原
告於專任委託期間內，並未替被告尋得買主，縱認其有支出
固定之成本費用，但系爭不動產之出售實係被告自身努力所
獲得，與原告毫無相關；甚且系爭契約第8條尚約定原告於
仲介成功時協助買賣雙方辦理過戶、貸款手續等後續協調處
理事宜，然本件因契約目的未達成，原告並未有此勞力、費
用之支出，故兩造約定違約金以委託銷售價4%計算，實有過
高，應酌減為委託銷售價1%即9萬元（計算式：900萬×1%
＝9萬），較能兼顧兩造間之權益。
四、綜上所述，原告依照系爭契約請求被告給付9萬元之違約金
，為有理由，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。本件
為適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，就原告勝訴部分
，爰依職權宣告假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，
經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列
，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事
訴訟法第79條、第389條第1項第3款，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　12　　月　　17　日
桃園簡易庭法官陳威帆
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　17　　日
書記官劉致芬
附表：
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│土地部分│
├───┬────┬───┬─────┬──────┤
│縣市○鄉鎮市區○段│地號│權利範圍│
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│桃園縣│桃園市○○○段│0000-0000│10000分之98│
││││││
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│建物部分│
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│建號│坐落地號│建物門牌│備註│
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│桃園市○○○段│民有東路6巷6號│含共用部分同段5167建號│
│大有段│0000-0000││2,754.98平方公尺之權利│
│00000-000│││範圍179/10000、同段51│
││││68建號1,700.66平方公尺│
││││之權利範圍184/10000│
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