裁判字號：最高法院91年台上字第3650號刑事判決
裁判日期：民國91年07月04日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三六五０號
上訴人甲○選任辯護人 林永頌 律師
尤伯祥 律師 楊淑玲 律師右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月二十九日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第三五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第三七一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○係新竹市○○街○○○號雙聯有線播放系統有限公司（下稱雙聯公司）工務經理，並負責該公司新竹地區業務之運作，為該公司新竹地區實際之負責人，以有線電視器材等設備播送影片及其他節目帶供客戶付費接線觀賞為業，自民國八十二年底開始營運起，迄八十三年四月間止，計有客戶三千多戶，每月向每戶收取新台幣（下同）五百元之費用，其明知「 霸王別姬 （上）」、「霸王別姬（下）」、「刺客新傳」影片視聽著作，分別為好朋友電影有限公司（下稱好朋友公司）及協和影視股份有限公司（下稱協和公司）享有著作財產權，非經該等公司之同意或授權，不得公開播送，竟意圖營利，未經好朋友公司及協和公司之授權或同意，於八十三年四月七日凌晨四時三十分許起，在雙聯公司二樓之播映室內，反覆利用好朋友公司及協和公司發行上開三影片之錄影帶，經由雙聯公司有線電視系統第十二頻道，擅自公開播送，供各繳費接線之客戶觀賞，而侵害各該著作權人之著作財產權，並以之為常業。而於八十三年四月七日下午一時四十分許，經行政院新聞局廣播電視處第四科稽查員 張台安 、 王柳霖 會同中華民國電影界反盜錄工作委員會職員 林清福 ，在新竹市○○路測試該公司線路時，發覺該公司正非法公開播送協和公司享有著作權之「刺客新傳」影片錄影帶，乃於是日下午二時十五分許，會同警方依法前往該公司執行查察。詎上訴人惟恐公開播送未經授權之家用錄影帶被查獲，竟於張台安、王柳霖出示證件表明身分，依法執行查察職務時，除以拒開播映室之方式拒絕查察外（妨害公務部分已經判決確定），並於該公司不詳姓名之員工，將「霸王別姬（下）」、「金牙狀師顯神威（一）」及其他不知名影片之家用錄影帶共六捲，自該公司二樓播映室窗戶丟擲至窗外之巷道內，嗣經王柳霖自巷道內撿回前揭六捲中之四捲家用錄影帶（非扣案之二捲）折回雙聯公司時，詎上訴人竟趁王柳霖不注意之機會，自後抽取王柳霖手持之該錄影帶，迅速轉交由該公司不詳之員工，駕駛該公司所屬之車牌000∣０三一九號紅色工程車逃逸，王柳霖再折回巷道發現「霸王別姬（下）」、「金牙狀師顯神威（一）」影片家用錄影帶二捲尚遺留現場未被取去因而查扣，王柳霖等人乃依法通知新竹市警察局第一分局北門派出所警員前來處理等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人違反著作權法罪刑部分之判決，改判論處上訴人以犯擅自以公開播送方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、常業犯係以犯罪為職業並恃以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣。侵害著作權之常業犯，應係指以侵害著作權營生，或恃侵害著作權為生者而言，故行為人縱有多次侵害著作權之行為，如並非恃以為生，仍難謂係常業犯。上訴人否認有何常業犯行，辯稱：雙聯公司在被查獲公開播放「刺客新傳」之前，即與飛梭、七福、木喬、志峰、海華等多家影視公司簽約，取得合法授權，並非以播放未經授權之家用錄影帶為常業等語（原判決第三頁第十三至十六行）。原判決認定上訴人有前揭常業犯行，係以：所謂「常業犯」不以該犯罪為其唯一職業為必要，僅須行為經常反覆為之，並恃為生活之資為已足，不以行為人除此之外，別無其他職業為必要。上訴人係雙聯公司新竹地區之實際負責人，其供稱該公司現有客戶三千餘客戶，每月收取五百元費用，是雙聯公司公開播送節目提供收視客戶觀看，為其主要之業務及營收之來源。而於八十三年四月七日，上訴人在雙聯公司播送系統第十二頻道，分別未經著作權人好朋友公司及協和公司同意，擅自於同日凌晨四時三十分播送「刺客新傳」影片、同日上午十時三十分播送「霸王別姬上、下」影片、同日十二時三十分播送「刺客新傳」影片，及同日十九時三十分起預備播送「霸王別姬上、下」影片，並於節目表中公告收視戶，顯見上訴人已有計劃地反覆將未經著作權人同意擅自公開播送該等著作權人享有著作權之視聽著作列為業務範圍，且上訴人公開播送之行為，同時可供全部客戶觀看而侵害他人著作財產權，自與出租錄影帶一次只能租給特定客戶觀看之情形有別，以上訴人上開有計劃之公開播送行為及客戶數量高達三千餘戶等事證，衡量比例原則後，認上訴人公開播送錄影帶之行為，應非止於偶發之單一行為，核其上開所為確係常業犯等情（原判決理由欄一、㈣），為其主要論據。然原判決事實欄並未認定上訴人自八十三年四月七日十九時三十分起，有預備播送「霸王別姬上、下」影片之事實，而理由欄逕以上情為論斷上訴人所為係屬常業犯行之依據，其事實欄之記載與理由欄之說明不盡相符，已有未合。又依原判決上開說明，上訴人是否僅於八十三年四月七日，播放「刺客新傳」二次，及播放「霸王別姬上、下」一次？苟上訴人僅於八十三年四月七日，播放「刺客新傳」二次，及播放「霸王別姬上、下」一次，其與上訴人合法經營播放節目之比例若干？原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人上開播放行為係屬經常反覆為之，且上訴人並係以此營收之利益維生，遽認上訴人所為係屬常業犯行，其查證未盡且理由欠備，亦有未洽。㈡、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人係雙聯公司新竹地區實際負責人，然上情為上訴人所否認，上訴人並辯稱：雙聯公司實際負責人係 覃世維 ，覃世維並代表雙聯公司與好朋友公司達成和解等語。而證人 賴淑惠 於原審更審前證稱：伊在好朋友公司任職，伊不知道好朋友公司是否與雙聯公司和解，伊要回公司查明後再行陳報（原審重上更㈢卷第七十九頁）；伊查無好朋友公司與雙聯公司和解之資料，也找不到代表好朋友公司出面和解之人，只有伊公司法務經理 周錫宏 知道這件事，據他說當年對方 覃世偉 （維）參與本件和解，和解資料伊公司未留存等語（同上卷第八十九頁背面）。因賴淑惠所供述之上開內容並非明確，上訴人乃具狀聲請傳喚周錫宏到庭，用以證明好朋友公司與雙聯公司已於八十三年達成和解，好朋友公司並具狀向台灣新竹地方法院撤回告訴（第一審卷第三十五頁），當時代表雙聯公司出面洽談者係覃世維等情（原審重上更㈢卷第九十五頁）。上開尚待周錫宏到庭證述之待證事項，其與上訴人否認辯稱各節是否屬實，及與上訴人犯罪後之態度如何，俱有重要關係。而原審傳喚好朋友公司於九十年三月二十八日到庭之刑事案件審理單上，亦載明請好朋友公司說明八十三年六月十六日與雙聯公司和解之情形（原審卷第六頁）。可見原審亦認上情確有加以調查之必要，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序。原判決對上情未續詳予調查釐清，復未說明何以不為上開調查之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十日