裁判字號：臺灣臺北地方法院107年審訴字第785號刑事判決
裁判日期：民國107年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度審訴字第785號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉秀珍選任辯護人張全成律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第543號），本院判決如下：
主文劉秀珍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、劉秀珍基於施用第一級毒品嗎啡之犯意，於民國106年12月21日上午10時1分許至臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室採尿前回溯26小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品嗎啡1次。嗣於106年12月21日上午10時1分許，前往臺北地檢署觀護人室採尿送驗後，結果呈第一級毒品嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北地檢署檢察官自動檢舉偵查後起訴。理由
壹、證據能力方面：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告劉秀珍及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、被告雖坦承有於106年12月21日上午10時1分許，前往臺北地檢署觀護人室採尿，惟 矢口 否認有何施用第一級毒品嗎啡之犯行，辯稱：我從106年12月18日起就在長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）照顧第三人即病患 呂有章 ，106年12月21日前往臺北地檢署觀護人室驗尿前，因為我喉嚨痛，有服用該病患之止痛消炎藥1次，我沒有施用第一級毒品嗎啡云云。經查：
㈠被告於106年12月21日上午10時1分許至臺北地檢署觀護人
室採尿後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，確呈第一級毒品嗎啡陽性反應（濃度621ng/mL）乙節，有該公司107年1月5日濫用藥物檢驗報告、臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及採尿報到編號表、「採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液」程序確認單在卷可稽（見臺北地檢署107年度毒偵字第543號卷〈下稱毒偵卷〉第2頁至第6頁）。而嗎啡經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，因此僅憑尿液中呈煙毒反應，並無法確實推定吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等節，另經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）81年9月8日（81）藥檢壹字第0000000號函釋在案。是本件被告於106年12月21日採集尿液經鑑驗結果，其第一級毒品嗎啡之濃度既已達食藥署所規定之閾值濃度即≧300ng/ml，業於前述，足證被告應有在106年12月21日上午10時1分許至臺北地檢署觀護人室採尿前回溯26小時內某時，施用第一級毒品嗎啡之行為甚明。
㈡被告固辯稱其自106年12月18日起就在林口長庚醫院照顧病
患呂有章，於106年12月21日前往臺北地檢署觀護人室驗尿前，因為喉嚨痛，有服用該病患之止痛消炎藥1次，其沒有施用第一級毒品嗎啡云云；然查：
⒈病患呂有章於106年12月18日起至同年月21日止之期間內，
並無在林口長庚醫院就診之紀錄，該病患係於106年12月22日起至107年2月13日止在林口長庚醫院住院，業經林口長庚醫院以107年6月15日長庚院法字第00000000000號、107年10月18日長庚院林字第0000000000號函覆明確（見毒偵卷第73頁、本院卷第89頁），被告自無可能於106年12月18日起至106年12月21日上午10時1分許前往臺北地檢署觀護人室採尿前之期間內，服用該病患之任何藥物，被告前開所辯，已屬無據。
⒉況被告於107年2月26日偵查時自承服用該病患之止痛消炎
藥物名稱係「Ultracet」（見毒偵卷第52頁至第53頁），而該藥品適應症為緩解使用「非鴉片類」止痛劑無效的中度至嚴重性疼痛，病患服用Ultracet的期間為107年1月8日至同年月18日，用法為每6小時服藥，尿液採樣時間為106年12月25日之前，應不會影響其尿液檢驗結果，且吉通安錠（Ultracettablet）含有tramadol37.5mg及acetaminophe
n325mg，皆不會影響嗎啡尿液篩檢結果，亦有林口長庚醫院107年6月15日長庚院法字第00000000000號函、107年8月9日長庚院林字第0000000000號函附卷可憑（見毒偵卷第73頁、第79頁），並有卷附法務部法醫研究所107年3月20日法醫毒字第00000000000號函覆「來文所述之藥物『ultracet』並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果」之內容可資參照（見毒偵卷第66頁），可見被告縱於106年12月21日至臺北地檢署觀護人室採尿前確有服用該止痛消炎藥，其尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢測後，並不會呈現嗎啡之陽性反應。被告徒以前詞置辯，自不足取。
⒊至被告雖於107年12月11日本院審理時聲請傳喚證人即仲介
老闆 周順發 ，欲證明其於106年12月18日有至林口長庚醫院照顧病患呂有章（見本院卷第134頁）；然病患呂有章於10
6年12月18日起至同年月21日止之期間內，並未於林口長庚醫院就診，已經林口長庚醫院函覆無訛，業於前述，且被告有無在106年12月18日至林口長庚醫院照顧病患呂有章，與其於106年12月21日至臺北地檢署觀護人室採尿送驗後，結果呈第一級毒品嗎啡陽性反應乙節，並無相當因果關係，自無傳喚該名證人到庭作證之必要。
㈢綜上，被告所辯俱不可採，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9
日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字
第418號裁定送觀察、勒戒，嗣因有繼續施用傾向，經本院以87年度毒聲字第701號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3月20日停止處分出監，嗣因期滿經臺北地檢署檢察官以88年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定；於92年間，又因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1440號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正後報結，並經本院以92年度訴字第1469號判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第一級毒品嗎啡之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。
㈢按嗎啡為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈣被告持有第一級毒品嗎啡之低度行為，應為其施用第一級毒品嗎啡之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告前於103年間，因施用毒品案件，經①本院以103年度
審訴字第512號判決判處有期徒刑1年，並經臺灣高等法院以103年度上訴字第3287號判決駁回上訴確定；②本院以10
3年度審訴字第894號判決判處有期徒刑1年確定；於104年間，因施用毒品案件，經③本院以104年度審訴字第199號判決判處有期徒刑10月、4月確定；④本院以104年度審簡字第1037號判決判處有期徒刑6月、2月，定其應執行刑為有期徒刑7月確定；⑤本院以104年度審簡字第1211號判決判處有期徒刑5月、2月，定其應執行刑為有期徒刑6月確定，上開①②案件並經本院以104年度聲字第558號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，上開③至⑤案件則經最高法院以105年度台非字第44號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，接續執行後，於106年10月6日假釋出監，假釋出監前，前開①②案件已於106年3月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒及強制戒治，
且為有期徒刑之執行，目前係因毒品案件在假釋期間，竟仍不知悛悔，再為本件施用第一級毒品嗎啡之犯行，所為自屬非是，而施用毒品雖係戕害自己身心健康，尚未危及他人，惟其犯後未能坦認犯行，一再矯卸其責，顯無改過之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林冠佑提起公訴，檢察官朱家蓉到庭執行職務中華民國107年12月25日
刑事第二十一庭審判長法官呂政燁
法官周泰德法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂曉蓉中華民國107年12月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。