裁判字號：臺灣臺北地方法院107年審簡上字第255號刑事判決
裁判日期：民國107年12月25日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度審簡上字第255號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告錡金忠上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院民國107年8月15日所為107年度審簡字第1656號第一審簡易判決(臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴案號：107年度偵字第12513號)，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之HTC行動電話壹支(序號：000000000000000號，含行動電話門號0000000000000號SIM卡壹張)及SIM卡參張均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬參仟元沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、錡金忠於民國107年4月間起，加入詐騙集團擔任向被害人取款之車手，由該集團中真實姓名年籍不詳之成年男子交付聯絡用、廠牌為HTC之手機1支(內含序號00000000000***【號碼詳卷】之SIM卡1張)及其他門號之SIM卡3張以供聯繫取款事宜，而錡金忠取款後，則將款項依詐騙集團成員之指示丟棄在指定地點，錡金忠則除能獲得取款酬勞(為取款金額之2%)外，詐騙集團並另行提供其生活費。嗣於107年5月14日上午9時許，錡金忠與其餘不詳之成年詐騙集團成員間，共同基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由集團成員中之一人先假冒「王警官」之公務員身分，致電胡永炎而佯稱：伊涉及詐騙集團之刑案，而需分案調查，必須繳交保證金 云云 ；復由該詐騙集團成員中之另一人假冒「法院之莊處長」之公務員身分，於同日上午9時45分許致電胡永炎，並要求稱：伊領款新臺幣(下同)15萬元後，在伊位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號之住處樓下，將有人至伊住處取款云云。同時錡金忠則依詐騙集團成員之指示，搭乘計程車前往胡永炎上址住處附近，並先更換其個人衣物以躲避查緝，再前往胡永炎之上址住處收款。待錡金忠抵達胡永炎上址住處樓下，並向胡永炎表示：是替長官來拿錢云云，胡永炎則將事先備妥放置於信封內之款項(實為白紙一疊)交予錡金忠，嗣錡金忠收取該信封時，即為在旁埋伏之員警而當場查獲，而其所參與之詐欺行為則止於未遂，並為警自其身上扣得前揭聯絡用手機及SIM卡、更換之衣物及剩餘之生活費2,000元等物，始悉上情。
二、案經胡永炎訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查檢察官及被告錡金忠就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人胡永炎之證述相符，並有告訴人事先準備偽裝成新臺幣之白紙一疊、扣案手機及SIM卡、手機內通話紀錄翻拍照片、現金2,000元、被告個人衣物及現場照片在卷可稽，足見被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。被告與詐騙集團其他真實姓名年籍不詳之成年成員間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。茲審酌本案情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、檢察官上訴意旨略以：被告所犯嚴重影響社會大眾，並使人與人之間產生不信任感，且使犯罪者養成不勞而獲之心態，有從重量刑之必要；又被告造成危害不輕，復擔任犯罪重要行為分擔角色，且被害人因該詐騙集團之詐欺犯所受損害亦未經彌補，是不宜予被告緩刑之宣告；另基於任何人不能保有犯罪所得之立法原則，就被告已享有之1,000元金錢利益應予追徵其價額等語。
四、上訴駁回部分之理由：
(一)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法(最高法院105年度台上字第1405號判決意旨參照)。查原審審酌：「被告素行，其正值壯年，不循正當途徑賺取錢財，僅為貪圖不法利得，竟共同以詐術騙取無辜被害人，嚴重影響公務機關之正確性及司法公信力，犯罪所生之危害程度非輕，惟念被告犯後坦承犯行，並衡酌被告之智識程度、經濟狀況以及告訴人所受損害等一切情狀」，因而量處有期徒刑6月，應認原審已斟酌刑法第57條所規定之科刑相關事項，且未逾越法定刑範圍、亦無濫用裁量權限之情事，故原審量刑應屬妥適，則檢察官執此為由上訴，應無理由，應予駁回。
(二)按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑(參刑法第75條、第75條之1)，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑(最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照)。查原審審酌：「被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮而觸犯刑章，如今已坦承犯行，又被告於本件犯罪後，其後再查無犯罪情事。是被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且為俾兼收啟新及惕儆之雙效，應命被告於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥，除可消弭被告等對社會秩序已生之危害外，藉由服務或照顧該義務勞務之踐行過程中，引導其分辨是非對錯，並尊重自己及他人之生命、健康、財產及自由，協助其明瞭如何去珍惜並關懷自己、家人及其他弱勢族群，此不惟可避免短期自由刑之弊病，且可增進公共利益，及達刑罰教化之目的」，因而宣告緩刑2年，及命被告於緩刑期間內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務；並依刑法第93條第1項第2款規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，應認原審係認定被告對社會規範之認知及行為控制能力均無重大偏離或異常，且在另課予被告義務勞務負擔之前提下，認暫緩被告刑之執行，亦能達改善被告之目的，則檢察官執此為由上訴，亦無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分之理由：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。而沒收犯罪所得主要之目的在於澈底剝奪犯罪所得，以預防犯罪，且為貫徹上揭澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，於計算犯罪所得時，應不得扣除犯罪成本。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明定。查被告於本院審理時陳稱：詐欺集團會確保我每天身上都有保持3,000元，當天被扣的2,000元是每天給我3,000元中的2,000元，加入詐欺集團到現在我共領得約6萬元，不包括被扣的2,000元，被扣的2,000元是詐騙集團給我的生活費花用後剩的等語(見本院卷第49、95、97頁)，則考量犯罪成本不應扣除，是本院認定被告犯罪所得應為6萬3,000元(計算式：6萬+扣案之2,000+已花用之1,000=6萬3,000)，均應宣告沒收。
(二)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法38條第2項定有明文。查卷內固有未扣案偽造之「臺中地方法院檢察署」公文2件、「臺北地方法院檢察署」刑事傳票命令、「臺灣臺中地方法院檢察署」刑事傳票命令、「臺北地方法院」行政凍結管收執行命令，以及「臺灣臺中地方法院」行政凍結管收執行命令各1件，惟：被告並未遭檢察官起訴行使偽造公文書之犯行，而上揭公文書係由被告以外之車手(其中車手 鄒震業 經臺灣士林地方檢察署檢察官以107年度偵字第14054號提起公訴)分別於107年5月4日、同年月7日、同年月10日以傳真或親自提示之方式交予告訴人等情，亦據告訴人陳述在卷(見偵卷第19頁反面)，另考量被告於詐騙集團中係較底層之車手角色，難認其就集團之犯罪計畫、細節及分工均能清楚知悉，況被告於本院審理中亦陳稱：我只是擔任車手，其他成員我都不認識，我是對告訴人說我是長官派來的，如果告訴人問，我的上游就叫我把電話交給告訴人聽，他如何與告訴人講，我都不清楚，我也不知道告訴人之前也被騙，我在擔任車手期間完全沒有看見這些公文，我不知道他們是用什麼方式騙告訴人等語(見本院審簡上卷第95頁)，此外亦無其他事證足認被告主觀上就其他詐欺集團成員前此係以行使偽造公文書之方式遂行其詐騙告訴人之犯行乙節有所認識。綜上，應不能認上開公文書係被告供本案犯罪所用之物，揆諸前開說明，應無從宣告沒收，則原審就此部分宣告沒收，容有誤會，應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第368條，刑法第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國107年12月25日
刑事第二十二庭審判長法官王惟琪
法官莊書雯法官朱家毅不得上訴。
上正本證明與原本無異。
書記官林鈴芬中華民國107年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。