裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第502號民事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第502號上訴人 黃宋 阿梅
黃昱霖 黃春子 黃偉哲 共同訴訟代理人 余鐘柳 律師被上訴人 胡維新
黃志彰 陳雪琴 劉振南 謝馥禧 許承煬 方柔穎 黃志哲 彭啟唐 鄧鴻文 共同訴訟代理人 施竣中 律師複代理人 袁大為 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年3月14日臺灣士林地方法院103年度重訴字第525號第一審判決提起上訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人 黃宋阿梅 負擔百分之二十六、上訴人黃昱霖負擔百分之二十一，餘由上訴人黃春子、黃偉哲連帶負擔。
事實及理由民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定：「當事人不得提出
新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」。上訴人於本院提出上證1-17（本院卷㈠第105-115、131、136-158、219-
228、230頁、卷㈡第18-84頁）、聲請訊問證人 蔡宗澤 、 李輝池 （本院卷㈠第134頁），已經上訴人釋明符合上開規定，均應准其提出。
被上訴人起訴主張：伊等為坐落新北市○○區○○段○○○○○號
土地（下稱系爭土地）之共有人，上訴人黃宋阿梅、黃昱霖、黃春子及黃偉哲如附表B欄所示未辦保存登記之建物無權占用如A欄所示土地，占用位置位置、門牌號碼、面積各如附表所示（下依序稱00號、00號、00號建物，合稱系爭建物）。其等無權占用伊等共有之系爭土地，妨害伊等就系爭土地所有權之行使，伊等得依民法第767條第1項中段之規定，請求其等依序拆除、騰清00、00、00號建物、依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求上訴人各將如附表所示A欄所示土地返還予其等及其他全體共有人。爰依上開規定，求為命上訴人各將如附表所示建物拆除、騰清，並將占用之土地返還與被上訴人及其他全體共有人之判決。
上訴人則以：系爭土地原為祭祀公業 王河公 （下稱系爭公業）之財產。公業派下 王開元 、 王金 土（下稱王開元等2人）之父早死，由母 陳玉 將系爭公業交由非派下之同居人 王江波 管理。
嗣所屬社后地區因建有2座橋樑連絡臺北市致地產發達，遭人利用祭祀公業法規上之漏洞，違法變更公業登記。由王江波之繼承人製作不實派下名冊等方式侵占公業財產並出售系爭土地，侵奪真正派下員之權利。伊等父祖輩向系爭公業承租坐落土地興建系爭建物，迄今已58-72年，伊等非無權占有。雖系爭公業自70、80年後未再收租，租約不因此而終止，況積欠租金必達2期以上，經催告未付始能終止租約。被上訴人未為催告，租賃關係繼續存在。且被上訴人自始即知系爭土地存有系爭建物，有地上物補償之情形，被上訴人之主張實屬無據 云云 ，資為抗辯。
原審命上訴人各將坐落於系爭土地上如附圖所示建物拆除、騰
清，並將占用之土地返還與被上訴人，建物坐落位置、門牌號碼及面積，各如附表所示。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（被上訴人於原審另請求原審共同被告 張萬發 、 張金鏢 、 王太郎 、 王福長 、 王秋良 、 王德勝 、 王吉村 、陳 王寶珠 、 王寶貝 拆屋還地部分，已據其等與被上訴人於民國105年10月26日成立和解，不在本院審判範圍）。
被上訴人主張其為系爭土地之共有人，提出土地登記簿謄本為
證〔原審103年度湖調字第174號卷(下稱原審調字卷）第20-22頁）。系爭建物為未保存登記之建物，上訴人黃宋阿梅、黃昱霖、黃春子及黃偉哲依序主張00號、00號、00號建物為其所有，另依新北市政府稅捐稽徵處汐止分處以104年7月13日新北稅汐二字第1043554848號函附系爭房屋稅籍證明書四紙，顯見00號、00號、00號建物之納稅義務人依序為黃宋阿梅、黃昱霖、黃春子及黃偉哲（00號建物黃春子及黃偉哲持分比率各十萬分之五萬），亦有上開函及所附稅籍證明在卷可參（原審卷㈠第
188、190-193頁）。另上訴人各就如附表所示建物「有事實上處分權部分不爭執」（本院卷㈡第121頁）；再系爭建物占用系爭土地之範圍，經原審囑託臺北市汐止地政事務所測量繪有土地複丈果圖（即附圖）在卷可稽。上訴人雖辯稱其等係基於租賃之法律關係使用系爭土地，非屬無權占有云云。
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。而「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，為民法第767條第2項前段、中段所明定。再「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由」（最高法院72年度台上字第1552號、院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。上訴人辯稱係基於租賃之法律關係（按上訴人於原審陳述「至於
00、00、00房屋部分，被告自始主張租賃，沒有主張三七五」，見原審卷㈡第290頁）占用系爭土地，非屬無權占有云云，揆諸上開規定、說明，應由上訴人就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
㈡上訴人雖提出原審被證3鬮分書尾頁、被證4臺灣省臺北縣私
有耕地租約、被證5契約書二份為證（原審卷㈠第210-220頁）。然上開文書均為影本，上訴人雖稱該等文書原本於汐止淹水後遺失云云（原審卷㈠第197頁背面）。惟於發生水患時，何以僅沖毀文書原本，卻選擇性保留文書節本或影本，實與常理有違。被證3甚為節本僅有尾頁，立約日期付之闕如，縱以尾頁所載：「圍，以至基隆河岸小路界起，西至其雙方所有大株山羊麻『即麻薩』樹，直至基隆河岸界止，南至基隆河岸起，北至接連其自園地及 王金土 園地下止。附註：以上（甲）（乙）雙方自住房基及所分得菜園空地竹圍，而後各自營業，不得異議。附言：（甲）（乙）王金圡王開元雙方兄弟及後代對以上所分得之田園土地原為親族王河公『即王和伯』之遺產，今後對王河公之神位及墳墓，歷代按節祭掃」云云（原審卷㈠第210頁），無由證明該鬮分書所載土地即為系爭土地。另被證4租約之第二條租賃期間、第三條租率、第四條應納租及證明人等之重要約定之記載均模糊而難以辨認，被證4之租約出租人為「王河公」，非系爭公業，又以上訴人辯稱「以祭祀、掃墓維護祭祀公業王河公」云云，而被證4租約出租人卻為「王阿公」，難認與系爭土地有關。且被證4租約土地為坐落汐止○○000地號土地，非系爭土地，該250地號土地經臺灣臺北地方法院士林分院（嗣改制為臺灣士林地方法院）74年度訴字第1376號成立和解，確認原告 王淼焱 （即祭祀公業王河公管理人）與被告 王林蕋 、王太郎、王福長、王秋良、王德勝、王吉村、王寶珠、王寶貝、 王李麥 、 王再傳 、 王春雄 、 王英子 間，就包含上開000地號土地之三七五耕地租賃關係不存在等，益證與系爭土地無涉。況上訴人於原審已自認：「（被證4之耕地租約所承租是系爭土地？）不是」等語（原審卷㈠第198頁），顯然被證4亦與系爭土地無涉。另被證5第一份契約係00號房屋，與上訴人無涉，其上所載甲方（ 鄭森雄 ）應就地上所興建房屋第貳層壹給予乙方（王林蕋）作為乙方之損失補償」等語（原審卷㈠第213頁），亦僅為建商鄭森雄與王林蕋間之約定，契約未述系爭建物與系爭土地間存有租賃關係存在。第二份契約所載土地亦非系爭土地，與本件無涉。再被上訴人否認該等文書之真正，上訴人復未舉證證明其真正，是該等文書均難作為有利於上訴人認定之依據。
㈢上訴人於本院辯稱「34年臺灣光復後，實施三七五減租時，
政府承辦人員素質低劣，因而才有一審卷被證四之出租人王河公蓋用王開元之印章出租與王開元之情形發生，上開租約係經當時之承辦人用印而成立三七五租約，自應推定為真正，由此可證，系爭耕地租賃，確實存在，實無庸置疑」云云。惟契約上所載當事人姓名，係由當事人親自簽署用印者為常態事實，由他人代簽名用印者為變態事實，上訴人前述辯解，未提出證據證明其所主張之變態事實（即其上王開元之印章係由政府查辦人員所用印）為真，其所為辯解即無可取。上訴人又抗辯：「73年間，北二高開闢時，因兩造間有三七五租約存在，當時管理人 王森淼 無法領取徵收補償費，加上當時簽訂三七五租約，在簽署上有前揭瑕疵之存在，故王森淼才不得不提出租佃爭議之訴訟，後在承辦法官勸諭下，雙方才達成和解，因而才有被告承認三七五耕地租賃關係不存在，而讓原告先領取徵收補償費後再交付耕者應有補償金之和解，此係雙方律師為領取徵收補償費之權宜措施，否則試問，若被告未有三七五租約之存在，斯時原告豈願給予高達120萬元予被告之理」云云。惟被證4之記載，無由證明兩造間有三七五租約關係存在，上訴人又未向向主管機關提出三七五減租登記，且上訴人於原審已自認被證4記載之土地非系爭土地，並陳述上訴人就系爭土地無三七五租約，均有如前述，上訴人前開抗辯系爭土地上有三七五租約，仍無可取。
㈣上訴人再辯稱依卷附不動產買賣契約書第12條特約事項第2
項之記載，足證上訴人之系爭建物有地上物補償等事宜，被上訴人自始知悉，若兩造間無租賃關係存在，又該當何解云云。惟上開約定：「甲方（指被上訴人黃志彰）明白且知悉『本契約土地』上有數棟建築物及貨櫃等，如有涉及前述地上物之補償事宜，由甲方負責解決，與乙方無涉」等語（原審卷㈡第42頁），已明白約定「如有涉及前述地上物之補償事宜」，非直接言明所謂「地上物補償事宜」。上開第12條第2項之約定，參酌第六條「產權保證」第2項「乙方（指賣方系爭公業）保證『本契約土地」確未曾與他人訂立租賃契約或同意他人使用，且無土地法第一百零四條、第一百零七條及第三十四條之一規定之地上權人、承租人存在……」云云（原審卷㈠第41頁），適足說明系爭土地無任何租約存在，否則即無以設立條件方式言明補償費應由買方負責解決之理，顯然被上訴人購買系爭土地時，確無所謂租約存在之情，上訴人以買賣契約第12條第2項之約定反推其就系爭土地有租賃關係存在，非屬可採。
㈤上訴人另舉證人為其有利認定之依據。證人李輝池於原審理
證稱：「我認識黃昱霖，以前叫 黃錦文 」、「〔（00號到00號房子）何人蓋的？〕3間應該是黃錦文的祖先蓋的……」、「（…土地為何人所有？）聽說是姓王的祭祀公業的」、「早期是租地，黃錦文的父親向姓王的租的，是向祭祀公業租的」「（租金）不知道，早期是收米的」、「民國70、80年就沒有來收租了。後來改成收現金，是姓王X波的兒子」、「租金收多少我不知道，只有見到他們來收租」、「（祭祀公業是否為王太郎祖先的？）是的，因王太郎祖父早死，王X波來和王太郎的祖母同居，公業就由王太郎他們來拜，及墓地亦由他們處理」、「（王太郎這一房）無付租金，是以拜祖先及掃墓來抵付」、「（祭祀公業是否為王太郎祖先的部分你是聽誰說的？）聽他們後輩都如此說，都是他們在拜的」、「他們的子孫輩說他們在拜的，在處理墓地」、「（租約地號）我不知道」、「（租賃契約）我沒有見過」、「（我不知道租金數額，只知道有來收租」、「那時村莊有陌生人來就會問，說是來收租的，但收租金的情形是沒有實際見過，我只有見過人來、「（租地目的）為了建房子才租的」、「有親眼見過黃錦文付租金給對方」、「到70、80年之後即沒有見過有人來收租了。為何沒有人來收租金我不知道」等語；證人蔡宗澤則稱：「（黃昱霖等人……00號到00號房屋）好像是他們父親那一代蓋的……」、「（房屋所使用的土地）是王太郎祖先的」、「應該是祭祀公業的」、「好像是向黃河公租的」、「租金多少不知道，用米來計算」、「小時候有見過來收租，但何人來收租伊不知道，收租是王江波的後代收租的。一年到府收成2次」、「我知道收租大約到60、70年，之後就沒有注意了，因為伊去工作了」、「我有見過拿米來付租」、「我沒有見過他們付現金，若付現金也不會在外面。有聽說換付現金方式」、「王江波的後代（收租）」、「從我小的時候就聽收租時會有人說來收租」云云（原審卷㈡第79-83頁）。依上開證言，李輝池、蔡宗澤雖稱曾見他人收取租米一事，但何人收租一節，證人未明確證稱，且對承租之具體標的、內容、期間、租金之數額等項目，亦為證人所不知，亦不明瞭其後何以未有人前來收租，實難證明上訴人如附表所示之建物就占用之土地有租賃關係存在。
㈥上訴人於本院聲請再次訊問證人蔡宗澤、李輝池。其等到場
依序證稱：「（房屋是黃昱霖的父親建造的，土地是祭祀公業的」、「（你為何知道租地蓋屋情事？有否親眼目睹地主收租過程？）我有聽黃昱霖的父親講過，也有看到地主來收租金，我大約國小的時候看到，直到小學畢業」云云（本院卷㈠第187頁背面）。然蔡宗澤係00年0月0日生（原審卷㈡第81頁），以其所稱「大約國小的時候看到，直到小學畢業」，而小學畢業約當12、13歲，即蔡宗澤見有人收租至37、38年，與其在原審所稱「我知道收租到民國60、70年，之後我就沒有注意了，因為我去工作了」大相逕庭而前後不符。另李輝池於本院證述：「（租金多少？如何支付？）租金多少我不知道，租金都是收米，一年收兩次，米有多重，我不知道」、「黃金圡租來蓋房子，我有親眼看到到地主收租」、「（有去收租金，租期為何？）我不知道，剛開始收米，後來改收現金，何時開始改收現金，我不知道，我也不知道現金是收多少」等語（本院卷㈠第189-190頁），與其於原審所稱：「但收租金的情形是沒有實際見過，我只有見過人來」云云（原審卷㈡第80頁）相互矛盾。以上李輝池與蔡宗澤之證言，至多僅得證明該二證人就系爭建物存在之事實有所知悉，惟就該等建物占用是否有租賃契約關係之存在，且就租賃契約之最重要要素租金若干，無法為明確證詞，甚有部分係「聽說」而來，非證人親身經驗所為之證述。以上，李輝池、蔡宗澤於原審、本院之證言均難作為有利於上訴人認定之依據。
㈦上訴人另謂由祭祀公業條例第1條、第3條第1項之規定，均
可證明祭祀祖先應是成立祭祀公業之目的，且是祭祀公業之職責，故以代替祭祀公業為祭祀祖先等行為，誠難謂毫無任何經濟利益，故以此經濟利益換取祭祀公業土地之使用權利，兩者間當已成立對價之租賃關係云云。惟依祭祀公業第1條「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，特制定本條例」、第3條「本條例用詞定義如下……」之規定，均無法得出祭祀祖先本身具有經濟利益之結論，上訴人據以主張上訴人之系爭建物使用系爭土地已成立對價之租賃關係云云，實非可取。況依民法第421條「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之」之規定，顯然租金僅得以「金錢」或租賃物之「孳息」充之，無所謂以祭祀祖先抵充租金，縱如上訴人所稱其先祖租地目的在建屋，亦無租賃物孳息產生之可能，退步言，以租米或祭拜祖先方式充為租金，均不符合民法租賃之規定。
㈧上訴人再謂依最高法院91年度台上字第1919號判決意旨，本
件當類推適用民法第425條之1第1項前段及最高法院48年台上字第1457號判例等規定，而推定建物所有權人與受讓土地之人間有租賃關係存在云云。然最高法院91年度台上字第1919號裁判要旨：「本院四十八年台上字第一四五七號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之『土地及房屋同屬一人』情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用，自值深究」，其前提適用條件，限於「房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權」，方可探討是否得推適用民法第425條之1之規定。惟上訴人就其系爭建物占用系爭土地有租賃關係存在或已取得基地利用權一節，迄未能提出確切證據證明其間租賃關係存在或已取得基地利用權，其逕謂本件應依上開判決、判例類推適用民法第425條之1之規定，非屬可採。
㈨上訴人再稱上訴人等人正待建商進行合建，在第一期工程興
建時，因工程車出入頻繁，影響營業，故將營業處所他遷，房屋暫無人整理，以致一審前往現場履勘時，一片凌亂，在原審審理中，因被上訴人不願依原來承諾之條件和上訴人商談和解，上訴人便僱工整理，已煥然一新云云。惟依原審勘驗筆錄記載：「……四、00號房屋現大門深鎖，無法得知其內是否有人居住。五、00號據黃昱霖所稱現已無人居住，為空屋。六、…00號0樓現堆滿雜物，似無人居住在內之跡象」等語（原審卷㈠第85-86頁），顯然上訴人黃昱霖已自認00號建物當時無人居住，為空屋，且無法得知00號建物是否有人居住，與上訴人上開辯解不符，其辯解自無可取。上訴人於本院提出上證1（本院卷㈠第105頁），稱新北市汐止區公所有相關承辦人員因祭祀公業舞弊涉案云云。然上證1之報導內容為「保儀大夫祭祀公業」，與系爭公業無涉。
㈩以上，上訴人迄未能就其取得占有，係有正當權源之事實證
明之，揆諸首開「如不能證明，則應認原告之請求為有理由」之說明，暨上訴人各就如附表所示建物「有事實上處分權部分不爭執」（本院卷㈡第121頁），顯然被上訴人請求上訴人拆屋還地，拆除建物坐落位置、建物門牌號碼、面積各如附表所示，於法有據，應予准許。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，
請求上訴人黃宋阿梅將坐落系爭土地上如附圖所示0000⑶建物拆除、騰清，將占用之土地返還與被上訴人、上訴人黃昱霖將坐落系爭土地上如附圖所示0000⑵建物拆除、騰清，將占用之土地返還與被上訴人、黃春子及黃昱霖將坐落系爭土地上如附圖所示0000⑴建物拆除、騰清，將占用之土地返還與被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金，分別為假執行及免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國106年2月21日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月21日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。