裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第1044號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：貪污等
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度訴字第1044號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人劉烱意律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4810號），本院判決如下：
主文戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○於民國95年8月1日起，擔任雲林縣二崙鄉民代表會主席，綜理二崙鄉代表會議事及行政業務，係依法令服務於雲林縣二崙鄉代表會而具有法定職務權限之人。於96年8月13日及25日晚間，與友人前往位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○號有女陪侍之香蕉園小吃部消費，明知該2次飲宴均非「議事運作業務」，與公務無關，並非預算法第5條所定「法定用途與條件得支用之金額」之經費，此種經費不得以公款支應，竟利用其職務上得提出單據令承辦會計業務人員核銷經費之機會，要求香蕉園小吃部開立「96年8月13日，便餐，金額新臺幣（下同）6,500元」、「96年8月25日宴請 崙背 鄉代表會主席及代表便餐，金額11,800元」名義之免用統一發票收據，並交與二崙鄉代表會秘書 廖溪隆 、組員 鄧順廷 ，使不知情之廖溪隆、鄧順廷陷於錯誤，就此不實事項，登載於渠等職務上所製作之二崙鄉民代表會黏貼憑證紙上，分別在「行政管理業務費-主席8月特別辦公費」項下核銷6,500元，在「議事業務-業務管理-業務費-議事運作費」項下核銷11,800元，詐領公庫款項計18,300元，並生損害於公款核銷之正確性。因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條定有明文。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。且刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在者，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告犯有上開罪嫌，無非以被告自承確實曾前往香蕉園小吃部消費，並將單據交給廖溪隆、鄧順廷報核銷，此與廖溪隆、鄧順廷、 盧富敏 所述相符，並有收據2紙在卷；而證人丙○○證述，受被告邀請在香蕉園小吃部因酒醉，並未談公事；證人 程炳 能證述，其前往香蕉園小吃部時，眾人皆已酒醉；另證人 陳重 有、 林秀米 則證明，香蕉園小吃部為有女陪侍之店家，檢察官並提出行政院函示及臺灣臺中地方法院判決影本為其論據。
四、訊據被告戊○○固不否認於95年8月1日起即擔任雲林縣二崙鄉民代表會主席一職，並曾於96年8月13日及同月25日，前往雲林縣○○鎮○○里○○路○○號香蕉園小吃部消費，消費金額各為6,500元及11,800元。嗣並將上開消費之單據交與廖溪隆、鄧順廷2人，分別以行政管理業務費及議事業務費核銷之事實，然堅詞否認有起訴書所列利用職務上機會詐取財物或使公務員登載不實之犯行，並辯稱：96年8月13日在香蕉園小吃部係宴請二崙鄉代表會代表，並就同月15日召開之鄉代表會臨時會討論事項，預先為溝通；同年8月25日係因雲林縣崙背鄉代表會主席丙○○請教議事運作事宜，所以在香蕉園小吃部接待，同時並邀請二崙鄉代表參加，因此
2次消費均與公務有關。且香蕉園小吃部女侍僅負責遞送毛巾、整理桌面及倒酒，服務費用每2至3小時收取300元，並非如同酒店之坐檯陪侍，況上開消費金額僅包括菜錢及酒錢，不包括給女侍之服務費，且均有實際支出，故無利用職務上機會詐取財物，也無使公務員登載不實之行為等詞。
五、本院之判斷：
（一）程序部分：
１、證人丙○○於97年5月13日製作之調查筆錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告不同意作為證據使用，又無其他法律規定之傳聞法則例外情形，應認此調查筆錄不得為證據。
２、證人丙○○於97年7月4日之偵訊筆錄、證人 程炳能 、林秀米於97年7月11日之偵查筆錄、證人盧富敏於97年7月22日之偵查筆錄，均經檢察官以證人身份依法具結，其於偵查中之證言，依刑事訴訟法第158條之3、第159條之
1第2項規定，均得為證據。
（二）實體部分：
１、被告戊○○於95年8月1日起擔任雲林縣二崙鄉代表會主席，96年8月13日及同月25日，均曾前往香蕉園小吃部消費，金額各為6,500元及11,800元，該2筆費用，嗣並由被告交與二崙鄉代表會秘書廖溪隆、組員鄧順廷，登載於憑證紙上，分別在「行政管理業務費-主席8月特別辦公費」、「議事業務-業務管理-業務費-議事運作費」項下核銷之事實，有下列證據可資證明：
⑴證人即香蕉園小吃部負責人 陳重有 於97年4月30日調查中
陳稱：提示之二崙鄉代表會黏貼憑證紙—統一發票編號UZ00000000，金額6,500元，及另1紙免用發票收據，金額11,800元，分別由該公司於96年8月13日及同年月25日開立無誤，但因客人很多且時間久遠，已記不清楚當時係何人前來本公司消費後要求開立該2張發票（他卷第29頁）。客戶一定有消費事實，該公司才可能開立發票給客戶，至於當時係何人前來本公司消費，已記不清楚了等語（他卷第30頁），證稱其所經營之香蕉園小吃部，確實開立上開2紙單據，該單據均係實際有消費等情。
⑵另證人即香蕉園小吃部股東 林文旦 之同居人盧富敏於97年
7月22日偵查中則證述：提示之他卷第46、47頁收據是其所開立。但不記得提示之2張收據係何人前往消費，客人消費完畢要發票就開給他。發票上抬頭是客人告訴如何寫才寫。提示之他卷第46頁收據上，二崙鄉代表會及便餐、金額、日期是其所寫，其他則不是。提示之他卷第47頁單據上，便餐、抬頭、金額是其所寫的等情（他卷第93至94頁）。則證稱上開2紙單據，確實均為其所親自開立，且均有實際消費等事實。
⑶再證人即雲林縣二崙鄉代表會秘書廖溪隆於97年6月9日
調查中證述：我擔任二崙鄉代表會秘書負責之業務，主要係襄助代表會主席有關代表會會務及兼任會計業務。代表會費用都是由組員鄧順廷負責承辦，我是負責審稿，由主席裁決。核銷過程主要係依法規由組員詢價後填寫採購單或簽呈由我核稿後，呈主席核准決行，組員再依該核准之採購單或簽呈進行採購，採購後將收據或發票等原始憑證黏貼於黏貼憑證上合併採購單或簽呈，一併送我核稿後再送主席決行後核准核銷。（提示代表會96年「6,500元支付主席8月份特別辦公費黏貼憑證紙、96年8月13日UZ00000000統一發票」）該筆支出係以於一般行政—行政管理—業務費項目之「特別費」科目核銷。辦理特別費核銷審核係依據行政院95年12月29日院授主忠字第0950007913號解釋函辦理特別費核銷審核。（提示代表會96年11,800元、用途摘要為「支付便餐費」之黏貼憑證紙、96年8月25日香蕉園小吃部免用統一發票11,800元「便餐、宴請崙背代表主席及代表、戊○○」之收據、代表會96年10月1日受款人：「香蕉園小吃部」支出傳票）該筆支出係以議事業務—業務管理—業務費項目之「議事運作費」科目核銷。辦理議事運作費核銷審核係依據行政院92年1月30日院授主實一字第092000378號解釋函辦理。（問：代表會主席戊○○前往有女陪侍陪酒之香蕉園小吃部消費，是否可以以特別費或議事運作費核銷？）依據行政院95年12月29日院授主忠字第0950007913號函解釋，其中說明一、第（一）項第3款指出「對外部機關（即本機關及所屬機關以外之機關）、民間團體與有關人士之招待、餽（捐）贈及慰問等支出。」，如果該筆消費符合上述規定即可核銷特別費；依據行政院92年1月30日院授主實一字第09200031
8號函解釋，主要是符合該函文說明二的部分即可以議事運作費科目核銷。如果是在女陪侍之特種行業場所的支出，不可報支任何公款支出。因為我身體不好，都要吃藥控制，所以前述餐宴我都沒有參加，所以我不知道香蕉園小吃部是有女陪侍之特種行業場所，加上報銷程序係採書面審核，只要符合核銷程序，我都會予以核銷，因此，我才會同意該2筆支出使用特別費及議事運作費（他卷第36至38頁）。其於97年6月9日偵查中亦證稱：我任二崙鄉代表會秘書負責審核核銷，單據是主席、副主席都可以就特別費拿給組員鄧順廷，議事運作費只限主席，因為主席對外代表二崙鄉民代表會，組員會製作請購單或簽呈給我，核銷憑證經由組員初步審核，再給我書面審核，再拿給主席審判，主席有2顆章，正章由主席保管、自用，另一顆是「甲」章在我手上，用於每月例行性支出及差旅假、存查公文由我蓋章，主席或副主席給我們的單據是因為公務支出，但實際地點是有女陪侍的地方，這樣的單據不可以核銷。書面審核從單據看不出有女陪侍的地方。在我的經驗中，沒有遇過該店是我所知道有女陪侍的店，而拿該店的單據核銷。（問：依據行政院92年1月30日院授主實一字第092000378號函，其中有關以機關名義接待，餽贈參訪民眾、機關團體及外賓，是否僅限於進入二崙鄉代表會、及在二崙鄉所屬區域的參訪？）參訪有上班、下班或例假日，所以我並沒有注意上面的問題。我接此業務，即依循前例主席或副主席交單據給組員，組員製作請購單或簽呈，我審核後再交給主席批准，這樣的流程審計部審核都沒有問題。核銷議事運作費依據為行政院92年1月30日院授主實一字第092000378號函、92年4月7日院授主實一字第092002404號函。另外我們有請雲林縣政府給我們函示內容97年3月12日府主歲字第0970026779號函。主席特別費核銷單據依據係行政院95年12月29日院授主忠字第0950007913號函。提示之代表會96年8月份支付主席8月份特別辦公費之6,500元單據及代表會11,800元之單據（96年8月25日的議事運作費）均是我進行審核。我審核以上
2筆費用跟往例差不多。（問：經過核銷後主席如何拿到墊銷費用？）我聽組員說主席如代墊會給主席即期支票。我身體不是很好不會應酬，也不知該店在何處，主席去何處及單據都是告訴組員，我沒有直接接觸（他卷第49至51頁）。而證人即雲林縣二崙鄉代表會組員鄧順廷之於97年
6月9日調查時證述：我於二崙鄉民代表會主要係負責總務、議事程序及財物管理等業務，並兼任人事管理。代表會所需經費每月初必須向二崙鄉公所請款，主要編列科目為人事費及業務費，每筆經費核銷都必須符合編列項目內容，核銷程序係依法規由組員詢價後填寫採購單或簽呈由秘書核稿後，呈主席核准決行。組員再依該核准之採購單進行採購，採購後將收據或發票等原始憑證黏貼於黏貼憑證上合併採購單或簽呈，一併送秘書核稿後再送主席核准核銷。代表會可編列特別費及議事運作費等科目供代表會主席使用，特別費必須以主席個人名義核銷每月約23,000元，議事運作費依規定可依地方立法機關百分之10額度之議事業務預算項下核實支應，每月約有10萬元，必須以代表會名義核銷使用，依代表會慣例，由主席決定所使用的經費是以個人名義或代表會名義核銷。特別費是主席自己支付後，拿發票、收據或支出證明單，再依內部請款程序辦理核銷，特別費主要用在贈送婚喪喜慶之禮金、奠儀等支出，對本機關及所屬機關人員之獎賞、慰勞及餐敘等支出，及對外部機關、民間團體與有關人士等之招待、餽贈及慰問等支出，議事運作費核銷內容與特別費相同，但必須以機關名義辦理核銷。提示之代表會96年「6,500元支付主席8月份特別辦公費」黏貼憑證紙、96年8月13日UZ00000000統一發票，該憑證應是以特別費名義辦理核銷，我不知道香蕉園小吃部是有女陪侍的餐廳。提示之代表會96年11,800元、用途摘要為「支付便餐費」之黏貼憑證紙、96年8月25日香蕉園小吃部免用統一發票11,800元「便餐、宴請崙背代表主席及代表、戊○○」之收據、代表會96年10月1日受款人：「香蕉園小吃部」支出傳票，該筆支出係以議事業務—業務管理—業務費項目之「議事運作費」項目核銷。我同意核准前述2筆香蕉園小吃部之消費以特別費及議事運作費等公款支出，係因我不知道香蕉園小吃部營業內容，從發票上無法看出香蕉園小吃部是有女陪侍的餐廳。我不知道發票及收據上的字跡是何人書寫，主席拿回來時就已經寫好了，我沒有協助填寫該發票及收據（他卷第33至35頁）。 嗣於 於97年6月9日偵查中亦證稱：二崙鄉代表會主席、副主席議事運作費及特別費的核銷是由我承辦、「（問：主席或副主席拿給你單據告訴你這是因公務需要而餐飲，實際上餐飲是有女陪侍的地方可否核銷？）答：依照主計法不符，公務員不得涉及不正當場所。從發票上沒有辦法辨認」、「（問：【提示代表會11,800元之單據】發票上面「宴請崙背代表主席及代表戊○○」是何人所寫？）答：主席自己會在發票上註記，如果他不寫我們也不知用途是什麼」、「（問：【提示代表會96年度8月份支付主席8月份特別辦公費之單據（6,
500元）】「主席已代墊」其下有戊○○簽名是何人所蓋？）答：主席自己有章可以自己蓋，蓋完章再拿給我。主席已墊付的錢係再開支票交給他。如果沒有已墊付我們會看那一家廠商我們開給該廠商」（他卷第49頁、第52至53頁）等情。證人廖溪隆、鄧順廷2人均證述該2紙單據確實為被告所交付並辦理核銷等事實。
⑷而被告戊○○於97年6月9日調查中自陳：我擔任二崙鄉
代表會主席。主席有每月特別費23,700元與年度議事運作費，其中議事運作費金額係鄉公所年度預算扣除人事費用10分之1，大約每年113萬元；只要符合婚喪喜慶與公務應酬支出，檢附單據都可以核銷。代表會在96年8月期間係由組員鄧順廷與秘書廖溪隆辦理核銷作業。特別費與議事運作費核銷程序應該相同，詳細流程要問組員和秘書才清楚。特別費與議事運作費須以代表會名義執行公務才可以核銷，不可用私人支出憑證核銷。（提示96年8月13日香蕉園小吃部統一發票、UZ00000000、買受人：二崙鄉民代表會、金額6,500元；96年8月25日香蕉園小吃部免用發票收據、買受人：二崙鄉民代表會、金額11,800元）該
2張單據係我在香蕉園小吃部消費後，索取單據提供給代表會職員（秘書或組員我忘記了）進行核銷；其中6,500元以特別費核銷，不用填寫宴請賓客；另外11,800元以議事運作費核銷，係我於96年8月25日在香蕉園小吃部宴請崙背鄉民代表會主席丙○○與其他2名不知名的崙背鄉民代表的單據。其中發票部分「戊○○」及收據中「宴請崙背代表主席及代表戊○○」字跡係我本人簽名書寫，其餘字跡都由香蕉園小吃部會計填寫，但詳細人員我不清楚（他卷第41至45頁）。又其於97年6月9日偵查中亦供稱：
我自本屆（95年8月1日）開始擔任二崙鄉代表會主席至今，之前則擔任2屆代表會代表。提示之二崙鄉代表會11,800元之單據、96年8月份支付主席8月份特別辦公費6,500元之單據，都是我拿給鄧順廷核銷（他卷第49頁、第53至55頁）。被告關於此部分之陳述，核與上述證人所述相符，應可採信。此外並有二崙鄉民代表會黏貼憑證用紙2張在卷可稽（他卷第46頁、第47頁），則被告戊○○於95年8月1日起擔任雲林縣二崙鄉代表會主席，96年8月13日及同月25日，均曾前往香蕉園小吃部消費，金額各為6,500元及11,800元，該2筆費用，嗣並由被告交與二崙鄉代表會秘書廖溪隆、組員鄧順廷，登載於憑證紙上，分別在「行政管理業務費-主席8月特別辦公費」、「議事業務-業務管理-業務費-議事運作費」項下核銷之事實，應可認定。
２、而按預算法第5條第1項前段規定：「稱經費者，謂依法定用途與條件得支用之金額」，又「鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席，得由各該地方民意機關編列預算，支應因公支出之特別費」，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第2項亦有規定。另關於特別費支用之使用範圍，行政院於95年12月29日曾以院授 玉忠 字第0950007913號函示指出：「1、贈送婚喪喜慶之禮金、奠儀、禮品、花籃（圈）、喜幛、輓聯、中堂及匾額等支出。2、對本機關及所屬機關人員之獎（犒）賞、慰勞（問）及餐敘等支出。3、對外部機關（即本機關及所屬機關以外之機關）、民間團體與有關人士等之招待、餽（捐）贈及慰問等支出」。至於特別費與議事業務費之支用範疇，行政院亦曾於92年1月30日，以院授主實一字第092000378號函示指出：「二、議長、副議長以個人名義接待、餽贈及致贈花圈、花籃、匾額及輓聯等經費，係屬特別費支應範疇...」、「三、至地方議會應議事運作業務需要，以機關名義接待、餽贈參訪民眾、機關團體及外賓，或贈送花圈、花籃、匾額及輓聯等，因非以議長、副議長個人名義為之，其所接待、餽贈、花圈、花籃、匾額及輓聯等相關費用，於完成內部行政程序後，應由92年度縣（市）、鄉（鎮、市）預算共同性費用編列基準說明三所明定地方立法機關百分之十額度之議事業務預算項下核實支應」，上開關於特別費及議事業務費支用規定之行政函示，應可作為相關公務員之行為規範，故本件首應審認被告是否有明知違背規定，而仍虛偽報支之情形。
３、被告於96年8月13日在香蕉園小吃部之消費，並無積極證據證明與公務無關：
⑴被告戊○○於97年6月9日調查中，就96年8月13日在香
蕉園小吃部消費6,500元之事由，先稱：「我記得是有賓客前來二崙鄉民代表會拜會後，前往香蕉園小吃部聚會聯誼，該賓客姓名我忘記了」（他卷第44頁），並於同日偵查中再稱：「是有人來找我，我帶他們去」、「但與何人一起去我忘記了」（他卷第54頁）。惟其於本院審理中，則改稱：當日在香蕉園小吃部係宴請二崙鄉代表會代表，並就同月15日召開之鄉代表會臨時會討論事項，預先為溝通等情。
⑵證人甲○○於本院審理中證稱：臨時會開會前2、3天被
告曾邀請吃飯，會中討論公墓的事情（本院卷第77頁）、但無法確定是香蕉園小吃部，印象中比較深刻的是討論公墓的事情，在場的除了被告、他本人還有丁○○、己○○共4人（本院卷第86頁）等語。
⑶另證人己○○於本院審理中亦證稱：每次開會前，被告會
找代表去討論公所提議案，去協調、溝通（本院卷第59頁），香蕉園小吃部那次印象中是說大庄墳墓要遷移的事情，民眾來陳情，是否可以比照二崙鄉公墓補助15,000元，我們在那邊討論這件事情，後來結果我記得補助6,000元給遷葬鄉民（本院卷第60頁），並稱：每次開臨時會、定期會，被告會請代表去香蕉園小吃部或其他餐廳，就討論公所所提案件，詢問大家意見、看法，大庄墳墓遷葬的部分，有些代表接到民眾陳情，要求補助15,000元，如果這樣補助對公所經費造成很大負擔，後來談論是否就補助6,000元（本院卷第64頁）等詞。
⑷而證人丁○○於本審理中證稱：不論開定期會、臨時會，
開會前2、3天被告都會找代表去討論重要議案（本院卷第88頁），並稱：96年8月15日開臨時會，96年8月13日被告曾邀請到香蕉園小吃部吃飯，那次印象深刻，當時為了二崙鄉大庄公墓遷葬工程，公所要補助費用金額，剛好那次颱風來，他提案要求變更議事（本院卷第89頁）等情。
⑸再據被告所提出之簽文、雲林縣二崙鄉民代表會第18屆第
4、5次臨時大會議室日程表、雲林縣二崙鄉民代表會96年7月26日二鄉代總字第0960000598號函（本院卷第109頁至第113頁），可認雲林縣二崙鄉代表會，確實於96年
8月15日起召開臨時大會。再據被告所提出之該次臨時大會議事錄記載（本院卷第164頁至第217頁），其中關於提案部分共有五件，大庄公墓遷葬工程案編列於第3號，且於12頁（本院卷第174頁至第185頁）的會議紀錄中，該號討論即佔9頁（本院卷第175頁背面起至第183頁）之多，顯然該次會議就此議題確實花費大多數時間討論，上開證人均表示，對此議案印象特別深刻，實與常情相符。
⑹況本件起訴書雖認被告於96年8月13日前往香蕉園小吃部
從事與公務無關之消費，惟檢察官並未提出任何積極證據證明被告該次消費，確實與公務無關。反觀被告所提出之上開證人，供述均屬一致，甚且與其所提出之函文、簽呈、議事錄等書證可相印證，姑不論被告是否曾與證人相互勾串，抑或是被告事後仔細回憶，才想起該筆消費之詳情，而請求法院調查對其有利之證據。然檢察官就此部分起訴被告該次消費與公務無關，實欠缺積極證據，在無積極證據之情況下，法院如果要求被告自己提出無罪之證明，實已與上開刑事訴訟法之規定相違背，因此本院認為，不能僅因為被告有消費報帳之事實，即推論其消費與公務無關，公訴人就此部分，應負積極之舉證責任。
４、被告於96年8月25日在香蕉園小吃部之消費，係與雲林縣崙背鄉民代表會主席丙○○等人共同前往，聚餐中並曾討論關於公務之事項：
⑴被告戊○○於97年6月9日調查中稱：96年8月25日在香
蕉園小吃部宴請崙背鄉民代表會主席丙○○與其他2名不知名的崙背鄉代表，丙○○因為崙背鄉公所與代表會長期處於對立，向他請益解決方法，他就與丙○○約定當日晚上在香蕉園小吃部討論，並一同邀其他在場友人前往等情（他卷第41頁至第45頁）。
⑵而證人丙○○於偵查中證稱；我在甲○○處遇到戊○○，
然後一起去香蕉園小吃部，當天代表程炳能也有前去，但是我已忘了是我邀請他還是他邀請我，事後程炳能有告訴我是我打電話叫他過去，我們當天有喝很多酒。（問：你們是在喝酒途中談公事？）有想到就臨時問戊○○。一開始我在甲○○處有告訴戊○○有一些問題順便要請教他，他說人很多等一下再說。我不清楚當天消費是由何人支付。當天我已經喝很多酒記得不是很清楚有無叫小姐。尚未喝酒之前在甲○○處就有稍微談到公事，到香蕉園小吃部我叫程炳能過去，之後我就喝醉了。我常常向戊○○請教，比如說預算如何掌控、建設案文字備註等細節。當天我請教他何問題我已不記得。我不知道我當天如何回家。我去過很多次香蕉園小吃部，但與戊○○只去過一次。（他卷第74至76頁）。嗣於本院審理中則證稱：96年8月25日受二崙鄉代表甲○○邀請參加宴會，會中曾向被告請教關於代表會開會及預算問題，被告說這裡人多，等一下再說，所以宴會結束後就到香蕉園小吃部繼續餐敘，並向被告請教（本院卷第42頁至第43頁）等情。
⑶另證人甲○○於本院審理中亦證稱：有次他妹婿家中喜事
，邀請被告及丙○○赴宴，宴會結束後，有繼續至香蕉園小吃部聯誼（本院卷第75頁至第76頁），那天到香蕉園小吃部，丙○○就議事案事情，說要請教被告（本院卷第77頁）等語。
⑷再證人己○○於本審理中證稱：記得有次與崙背鄉代表會
主席在香蕉園小吃部吃飯，是被告已經到了，打電話叫他過去（本院卷第59頁），並稱：那天他比較晚去，坐離被告與丙○○比較遠，中間還隔著甲○○、丁○○2位，但他隱約聽到2句，丙○○好像說府會和諧對地方比較好，被告則說但需要代表會把關預算也是要把關，其他則聽得不清楚（本院卷第60頁）等詞。
⑸又證人丁○○於本院審理中證稱：崙背鄉代表會主席去給
甲○○請客那次，他有聽丙○○向被告說話，被告說這裡人好多好吵，之後就去香蕉園小吃部，印象中有5、6人先去，崙背鄉有一個程姓代表過去，被告與丙○○坐在那邊，他稍微聽到關於建設的事情（本院卷第90頁）。
⑹而證人程炳能於偵查中亦證述：我與戊○○不是很熟，知
道他是二崙鄉代表會主席。96年8月間，丙○○臨時打電話叫我過去香蕉園小吃部要談預算問題，但我到時他們都醉了，我敬完酒我就回去了，我自己開車回去。我到時在場的有丙○○、戊○○、甲○○，另有其他人我不認識（他卷第83、85頁）等語。
⑺上開證人所述，均一致證稱被告與丙○○在現場確實有談
及公務，且程炳能在偵查中也供述，當時丙○○找他過去是要談預算問題，是該次聚餐並非與公務全然無關，應可認定。
５、被告上開2次在香蕉園小吃部消費後，其報支之收據金額內容，並無積極證據證明除餐飲費用外，尚包括「坐檯費」、「出場費」或「打賞公關費」等與議事無關之花費：⑴被告戊○○於調查中辯稱：消費內容係包廂費與酒菜錢，
小姐坐檯費與小費，係由其另外支付（他卷第44頁），其於偵查中亦稱：收據部分與小姐服務費沒有關係，小姐服務費是由其另外支付的（他卷第54頁）等情。
⑵而證人陳重有於調查中證稱：我負責經營之香蕉園小吃部
營業型態為提供場所供客人飲宴消費，並有提供女性服務生陪侍服務，服務範圍包括陪客人喝酒、唱歌。陪侍小姐約15至20人不等，按實際坐檯數核算檯費或客人給小費。
消費金額包括酒錢、包廂費及服務小姐檯費，小姐檯費每檯2個半小時收費300元，視坐檯小姐人數實收金額。（他卷第29至30頁反面），並稱：香蕉園小吃部係經稅捐單位核定為使用統一發票用戶，而開立統一發票或免用發票收據純粹係順應客人的要求而開立。因為申請設立香蕉園小吃部的營業項目係餐飲，雖然有女性服務生陪侍，但是開立統一發票的消費項目品名都是填具「便餐」才符合稅務法令規定，得以報稅核銷。（他卷第29至30頁反面）。
其於偵查中則證述：香蕉園小吃部叫小姐價錢係1台2小時至3小時200元，靠客人給小費，不算在餐費內。之前說300元是小姐抽200元，我們抽100元。直接到櫃檯結帳，我們再付小姐錢。（問：叫小姐部分會開立收據？）看客人意見，實際是會計小姐才知道。（他卷第75至76頁），據陳重有上開證詞，開立收據部分是否包括小姐服務費用，需視客人意見，收據實際上是否包括服務費用，應詢問會計小姐。
⑶惟證人林秀米於偵查中證述：92年我就在香蕉園服務，擔
任櫃檯。香蕉園小吃部有女陪侍，價錢以人數算，小姐是由客人自己負責，2小時30分1位300元。小姐有穿衣服，穿一般服飾。叫小姐我們店沒有抽成。陳重有說抽100元，係他們要貼給公司的菜錢。我負責收帳且開立收據。我開立收據係客人叫我開吃飯的收據，叫小姐部分不會開立收據，因為老闆說開立在內我們要額外支付稅金（他卷第84至85頁），卻又表明，客人縱使要求開立收據，為了節稅起見，也不會將小姐費用部分計入。
⑷而證人即該2紙收據實際開立者盧富敏於偵查中證述：提
示之他卷第46、47頁收據是我所開立。我不記得提示之2張收據係何人前往消費，客人消費完畢要發票我就開給他。發票上抬頭是客人告訴我如何寫我才寫。（提示他卷第46頁收據）二崙鄉代表會及便餐、金額、日期是我寫的，其他不是我寫的。（提示他卷第47頁）便餐、抬頭、金額是我寫的。在香蕉園小吃部店內消費可以叫小姐，計價係
1台300元，1台2小時30分。叫小姐部分我們不會開立收據，不可能開立在我們一般所開立之收據內（他卷第93至94頁）。證人明白的證述，被告用以報帳的上開2紙收據，均未包括小姐服務費用在內。
⑸上開證人所述，核與被告所稱：消費內容係包廂費與酒菜
錢，與小姐服務費沒有關係，小姐坐檯費與小費，係由其另外支付等情相符。
６、本院認為，公務員如利用職務上之機會，假借名義，前往消費顯非單純公務之餐敘，或其消費內容，顯然有與公務無關之個人娛樂支出，而於事後再取得不實憑證，用以報支公費，此固構成犯罪，而應課以刑事處罰。惟就本件而言，被告上開2次在香蕉園小吃部餐敘，其參加人員與消費事由為何？是否與代表會業務全然無關？及被告所辯小姐服務費用之消費係自費支出，所核銷部分僅限於酒、菜及包廂等費用？等攸關被告是否構成犯罪之要件，公訴人並未提出足供法院審認之確切證據，本案尚難僅以上開消費核銷憑證，即推定被告有意圖為自己不法之犯意，而利用職務上機會詐取財物，或有以消費內容不實之事項，而持以使公務員登載於所掌之公文書。是公訴人所提證據之證明力尚未達於使本院確信起訴之犯罪事實為真實之程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於首揭法條及說明與無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國97年12月31日
刑事第二庭審判長法官劉國賓
法官王素珍法官陳美利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官魏輝碩中華民國97年12月31日