裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第200號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人賴鴻鳴律師
黃俊達律師 劉錦勳 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1044號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第4810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於議事運作費部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。犯罪所得新台幣壹萬壹仟捌佰元應予追繳，並發還被害人雲林縣二崙鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即特別辦公費部分）。
犯罪事實
一、甲○○自民國95年8月1日起，擔任雲林縣二崙鄉民代表會（以下稱二崙鄉代表會）主席，綜理二崙鄉代表會議事及行政業務，係依法令服務於二崙鄉代表會而具有法定職務權限之人。於96年8月25日晚間，甲○○與友人前往位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○號有女陪侍之香蕉園小吃部消費，明知該次飲宴乃私人之消費，與公務無關，並非預算法第5條所定「法定用途與條件得支用之金額」之經費，此種經費不得以公費核銷，竟基於為自己不法所有之犯意，利用其綜理二崙鄉代表會議事及行政業務之職權機會，要求香蕉園小吃部開立「96年8月25日宴請 崙背 鄉代表會主席及代表便餐，金額新臺幣（下同）11,800元」名義之免用統一發票收據，並將之交與二崙鄉代表會秘書 廖溪隆 、組員 鄧順廷 ，使不知情之廖溪隆、鄧順廷因無從得知該待銷之消費係甲○○之私人消費，而陷於錯誤，在「議事業務-業務管理-業務費-議事運作費」項下，予以核銷支出公庫款項11,800元，而詐得公款11,800元，足生損害於二崙鄉民代表會對於公款核銷管理之正確性。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查，本件證人乙○○於偵查及原審審理時之證述，核與其於調查站中之陳述，前後不一致。而被告甲○○及其辯護人於本院雖主張證人乙○○之調查筆錄無證據能力云云。惟查，證人乙○○於調查時之陳述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故證人乙○○於調查時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；參酌該調查筆錄，係說明證人乙○○距案發時間最近，記憶最清晰之事實情節，除有助於闡明本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上，更有以此證據為必要之特別理由存在，顯為證明本件犯罪事實存否所必要。堪認具備「特信性」及「必要性」，依首揭法條規定，證人乙○○於調查時陳述，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符前4
條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件其餘具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時均同意列為證據（參見本院卷第42頁），且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成之情況，亦認為適當，自得作為本案證據。
貳、有罪部分（即利用職務上機會詐取議事運作費部分）：
一、訊據被告甲○○坦承有於96年8月25日晚間，與友人前往位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○號有女陪侍之香蕉園小吃部消費，且要求該小吃部開立「96年8月25日宴請崙背鄉代表會主席及代表便餐，金額11,800元」之單據，之後並將上開消費之單據交與廖溪隆、鄧順廷2人，以議事業務費項目核銷之事實不諱，但否認有利用職務上機會詐取財物犯罪，辯稱：96年8月25日係因雲林縣崙背鄉代表會主席乙○○請教議事運作事宜，所以在香蕉園小吃部接待，伊同時並邀請二崙鄉代表參加，故該次消費與公務有關；且香蕉園小吃部女侍僅負責遞送毛巾、整理桌面及倒酒，服務費用每2至3小時收取300元，並非如同酒店之坐檯陪侍，況上開消費金額僅包括菜錢及酒錢，不包括給女侍之服務費，且均有實際支出，伊無利用職務上機會詐取財物犯罪云云。
二、經查，被告甲○○自95年8月1日起，即擔任二崙鄉民代表會主席，綜理該代表會議事及行政業務，為依據法令從事公務之人。又被告甲○○確有於96年8月25日，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○號「香蕉園小吃部」宴請崙背鄉代表會主席及代表，之後並持該小吃部開立之便餐單據，向二崙鄉民代表會申領議事運作費用11,800元之事實，已據被告甲○○於偵查中自白：「提示之二崙鄉代表會11,800元之單據，係我在香蕉園小吃部消費後，索取單據提供給代表會職員（秘書或組員我忘記了）以『議事運作費』進行核銷，該單據係我於96年8月25日，在香蕉園小吃部宴請崙背鄉民代表會主席乙○○與其他2名不知名的崙背鄉民代表的單據。其中發票部分「甲○○」及收據中「宴請崙背代表主席及代表甲○○」字跡係我本人簽名書寫，其餘字跡都由香蕉園小吃部會計填寫，但詳細人員我不清楚」、「我自本屆（95年8月1日）開始擔任二崙鄉代表會主席至今，之前則擔任2屆代表會代表。提示之二崙鄉代表會11,800元之單據，是我拿給鄧順廷核銷」等節（見偵查卷第41至45頁、第49頁、第53至55頁）無誤。並有二崙鄉公所代表會96年11,800元、用途摘要為『支付便餐費』之黏貼憑證紙、96年8月25日香蕉園小吃部免用統一發票11,800元『便餐、宴請崙背代表主席及代表、甲○○』之收據、代表會96年10月1日受款人：『香蕉園小吃部』支出傳票等在卷可稽。復經證人即雲林縣二崙鄉代表會秘書廖溪隆於97年6月9日調查中證述：「我擔任二崙鄉代表會秘書負責之業務，主要係襄助代表會主席有關代表會會務及兼任會計業務。代表會費用都是由組員鄧順廷負責承辦，我是負責審稿，由主席裁決。核銷過程主要係依法規由組員詢價後填寫採購單或簽呈由我核稿後，呈主席核准決行，組員再依該核准之採購單或簽呈進行採購，採購後將收據或發票等原始憑證黏貼於黏貼憑證上合併採購單或簽呈，一併送我核稿後再送主席決行後核准核銷。（提示代表會96年11,800元、用途摘要為『支付便餐費』之黏貼憑證紙、96年8月25日香蕉園小吃部免用統一發票11,800元『便餐、宴請崙背代表主席及代表、甲○○』之收據、代表會96年10月1日受款人：『香蕉園小吃部』支出傳票）依據行政院92年1月30日院授主實一字第092000318號函解釋，…報銷程序係採書面審核，只要符合核銷程序，我都會予以核銷，因此，我才會同意該2筆支出使用特別費及議事運作費」等語（參見偵查卷第36至38頁）；於97年6月9日偵查中證稱：「我任二崙鄉代表會秘書負責審核核銷，單據是主席、副主席都可以就特別費拿給組員鄧順廷，議事運作費只限主席，因為主席對外代表二崙鄉民代表會，組員會製作請購單或簽呈給我，核銷憑證經由組員初步審核，再給我書面審核，再拿給主席審判，主席有2顆章，正章由主席保管、自用，另1顆是「甲」章在我手上，用於每月例行性支出及差旅假、存查公文由我蓋章，主席或副主席給我們的單據是因為公務支出，但實際地點是有女陪侍的地方，這樣的單據不可以核銷。書面審核從單據看不出有女陪侍的地方。在我的經驗中，沒有遇過該店是我所知道有女陪侍的店，而拿該店的單據核銷。…我接此業務，即依循前例主席或副主席交單據給組員，組員製作請購單或簽呈，我審核後再交給主席批准，這樣的流程審計部審核都沒有問題。核銷議事運作費依據為行政院92年1月30日院授主實一字第092000378號函、92年4月7日院授主實一字第092002404號函。另外我們有請雲林縣政府給我們函示內容97年3月12日府主歲字第0970026779號函。主席特別費核銷單據依據係行政院95年12月29日院授主忠字第0950007913號函。提示之96年8月25日的議事運作費11,800元之單據是我進行審核。我審核以上費用跟往例差不多。經過核銷後，我聽組員說主席如代墊會給主席即期支票」等語（參見偵查卷第49至51頁）。及證人即雲林縣二崙鄉代表會組員鄧順廷於97年6月9日調查時證述：「我於二崙鄉民代表會主要係負責總務、議事程序及財物管理等業務，並兼任人事管理。代表會所需經費每月初必須向二崙鄉公所請款，主要編列科目為人事費及業務費，每筆經費核銷都必須符合編列項目內容，核銷程序係依法規由組員詢價後填寫採購單或簽呈由秘書核稿後，呈主席核准決行。組員再依該核准之採購單進行採購，採購後將收據或發票等原始憑證黏貼於黏貼憑證上合併採購單或簽呈，一併送秘書核稿後再送主席核准核銷。代表會可編列特別費及議事運作費等科目供代表會主席使用，特別費必須以主席個人名義核銷每月約23,000元，議事運作費依規定可依地方立法機關百分之10額度之議事業務預算項下核實支應，每月約有10萬元，必須以代表會名義核銷使用，依代表會慣例，由主席決定所使用的經費是以個人名義或代表會名義核銷。特別費是主席自己支付後，拿發票、收據或支出證明單，再依內部請款程序辦理核銷，特別費主要用在贈送婚喪喜慶之禮金、奠儀等支出，對本機關及所屬機關人員之獎賞、慰勞及餐敘等支出，及對外部機關、民間團體與有關人士等之招待、餽贈及慰問等支出，議事運作費核銷內容與特別費相同，但議事運作費核銷內容與特別費相同，但必須以機關名義辦理核銷。提示之代表會96年11,800元、用途摘要為『支付便餐費』之黏貼憑證紙、96年8月25日香蕉園小吃部免用統一發票11,800元『便餐、宴請崙背代表主席及代表、甲○○』之收據、代表會96年10月1日受款人：
『香蕉園小吃部』支出傳票，該筆支出係以議事業務—業務管理—業務費項目之『議事運作費』項目核銷。我同意核准前述香蕉園小吃部之消費以議事運作費等公款支出，係因我不知道香蕉園小吃部營業內容，從發票上無法看出香蕉園小吃部是有女陪侍的餐廳。我不知道發票及收據上的字跡是何人書寫，主席拿回來時就已經寫好了，我沒有協助填寫該發票及收據」等語（參見他卷第33至35頁）； 嗣於 於97年6月9日偵查中證稱：「代表會11,800元之單據發票上面『宴請崙背代表主席及代表甲○○』是主席自己會在發票上註記，如果他不寫我們也不知用途是什麼」等情（參見偵查卷第52至53頁），均相符合，堪信為真實。
三、被告甲○○雖抗辯其上開消費行為與議會之運作業務有關，然查：
㈠被告甲○○於警詢、偵查中均自承：香蕉園小吃部有包廂唱
歌、喝酒並有女服務生在包廂倒酒陪唱之情（參見偵查卷第
43、54頁），核與證人即香蕉園小吃部負責人 陳重有 於警詢證述「香蕉園小吃部提供場所供客人飲宴消費，並有提供女性服務生陪侍服務，服務範圍包括陪客人喝酒、唱歌…叫小姐價錢是1台2小時至3小時，收費300元」（參見偵查卷第29頁背面、第75至76頁）；證人即香蕉園小吃部櫃臺主任 林秀米 於偵查中證述「香蕉園小吃部有女陪侍，價錢以人數算，小姐是由客人自己負責，2小時30分１位300元」等語（參見偵查卷第84頁）；證人即香蕉園小吃部股東 林文旦 之同居人 盧富敏 於偵查中證述「在香蕉園小吃部店內消費可以叫小姐，計價方式是1台300元，1台2小時30分」等語（參見偵查卷第93至94頁）；證人即丙○○於原審證稱「香蕉園小吃部有小姐服務生，費用是２個半小時，300元」、「那裡小姐有陪著唱歌、也會陪著喝酒」等語（參見原審卷第58、63頁）；證人即戊○○於原審證稱「香蕉園小吃部有女性服務生，１節300元」等語（參見原審卷第90、91頁）；證人即丁○○於原審證稱「香蕉園小吃部裡面有女性服務員服務客人」（參見原審卷第76頁）等語相符。是以該次餐會是否與公務有關，已屬可疑。
㈡又證人乙○○於偵查中雖證述：我們當天有喝很多酒。…在
喝酒途中有想到就臨時問甲○○。…我常常向甲○○請教，比如說預算如何掌控、建設案文字備註等細節。當天我請教他何問題我已不記得。我不知道我當天如何回家。（見偵查卷第74至76頁）；於原審審理時復證稱：96年8月25日受二崙鄉代表丁○○邀請參加宴會，會中曾向被告請教關於代表會開會及預算問題，被告說這裡人多，等一下再說，所以宴會結束後就到香蕉園小吃部繼續餐敘，並向被告請教云云（見原審卷第42頁至第43頁），惟與其於97年5月13日調查中所證：「到香蕉園小吃部『續攤』乙事，並非被告刻意邀請，當晚伊在香蕉園前後約2、3個小時，喝了很多酒，崙背鄉民代表會只有伊1人在場，沒有其他崙背鄉民代表及朋友，其他人都是被告甲○○邀請，並不認識」等情節（參見偵查卷第18頁）互核，其陳述並不一致。本院認證人乙○○自95年8月1日即擔任崙背鄉鄉民代表會主席，迄至96年8月25日，時間已逾1年之久，證人乙○○豈有對議事猶然不熟稔道理？參以本件被告甲○○與證人乙○○等人之餐會，乃係在用完正餐後之所謂「續攤」飲宴，又係在有女服務生於包廂內倒酒、陪唱，聲音嘈雜、紛擾之情境下，參酌證人乙○○當場飲酒後即醉到不省人事乙情，則被告甲○○等人如何得以進行議會公務之商討，殊難想像。何況，經檢察官質問證人乙○○相關細節，證人乙○○係稱僅記得談論公事乙節，其他事項則忘記，更足認證人乙○○嗣於偵查、原審中所為有利被告甲○○之陳述，核屬事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。
㈢至證人 鍾幅 助於原審審理時雖證稱：「去過香蕉園差不多5
次以上，…崙背鄉代表會主席有去這次，確定是被告臨時打電話要我過去的，但我坐沒有多久，約10、20分鐘，我就離開」（見原審卷第58、61至62頁），然證人丙○○既自承其曾去過香蕉園小吃部消費多次，且96年8月25日該次聚會因時間已久，有些不記得，則其何能獨能就丁○○、戊○○一同在場之情，明確記憶？又證人丁○○於原審審理時雖亦證稱：「有次他妹婿家中喜事，邀請被告及乙○○赴宴，宴會結束後，有繼續至香蕉園小吃部聯誼…，那天到香蕉園小吃部，乙○○就議事案事情，說要請教被告」（見原審卷第75至77頁）。然查，被告甲○○及證人乙○○2人，迭次於警詢、偵察、原審中，均未陳述證人丁○○有參加96年8月25日該次聚會，則證人丁○○究竟有無參加該次餐敘，顯屬可疑。故而 鍾幅助 、丁○○2人之前開證詞，仍難採為有利於被告甲○○之認定。
㈣證人戊○○於原審中雖證稱：「崙背鄉代表會主席去給丁○
○請客那次，他有聽乙○○向被告說話，被告說這裡人好多好吵，之後就去香蕉園小吃部，印象中有5、6人先去，崙背鄉有1個程姓代表過去，被告與乙○○坐在那邊，他稍微聽到關於建設的事情」、「96年8月25日該次餐敘其停留約1小時，於該次聚會被告甲○○與乙○○有說到預算及文字」云云（見原審卷第90、93頁）。但證人戊○○對於檢察官詢問有關該次餐敘其他細節內容等相關問題，卻又諉以不復記憶，顯有迴避檢察官詰問之嫌，是尚不得逕憑其於原審所為陳述作為有利被告甲○○之認定。又證人 程炳能 於偵查中雖亦證稱：96年8月25日，有受被告臨時邀約至香蕉園小吃部談預算問題（見偵查卷第83頁），惟亦陳稱：我到時他們都醉了，我敬完酒我就回去了乙情明確（見偵查卷第83頁）。是以依證人程炳能之上開證詞，亦無從採為對被告甲○○有利之認定。
㈤參酌卷附中華民國96年政府行政機關辦公日曆表所示，96年
8月25日當日，為星期六之休假日，並非上班期日，且當日二崙鄉代表會副主席亦未與被告甲○○一同前往參加，更顯見該次餐宴乃係被告甲○○個人之聯誼性質，屬與公務無關之私人消費，至為明確。
四、綜上所述，被告甲○○所為，顯係假議事運作之名，而行與公務無關之私人消費之實，被告甲○○所辯，尚無足取。本件事證已臻明確，被告甲○○利用職務上之機會詐取財物犯行，洵堪認定，應予依法論科。
五、是核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。被告利用不知情之鄉代表會秘書廖溪隆、組員鄧順廷，犯利用職務上機會詐取財物罪，為間接正犯。
六、按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，減輕其刑，同條例第8條第2項定有明文。又犯同條例第5條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。查被告甲○○於偵查中，已自白有於96年8月25日晚間，與友人前往有女陪侍之香蕉園小吃部消費，且要求該小吃部開立「96年8月25日宴請崙背鄉代表會主席及代表便餐，金額11,800元」之收據，之後並將上開消費之收據交與廖溪隆、鄧順廷2人，以議事業務費項目登載並核銷之事實（參見起訴書證據清單編號1）；又被告甲○○本件犯罪所得財物為11,800元，其情節核屬輕微。是被告甲○○本件即應依貪污治罪條例第8條第2項及第12條第1項規定，遞減輕其刑。
七、原審未予詳察，遽就被告甲○○上開部分犯罪為其無罪之諭知，顯有未洽。檢察官就此部分上訴指摘原判決之不當，為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○為雲林縣二崙鄉民代表會主席，職司鄉政監督，本應嚴格控管該鄉民代表會預算之支付，以謀取鄉民之最大利益，然竟利用上開職務之機會詐取公庫款項，不僅有辱官箴，且影響社會善良風氣甚巨，及被告甲○○犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權1年，以示懲儆。至被告甲○○本件詐欺所得11,800元，依貪污治罪條例第10條規定，亦應追繳，並諭知發還被害人二崙鄉民代表會，如有全部或一部無法追繳時，應以被告甲○○之財產抵償之。因被告甲○○本件行為時間係96年8月25日，其犯罪既在96年4月24日以後，雖經本院依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，仍無中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定之適用，併予敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨又以：被告甲○○前開利用職務上機會詐取公款犯罪，乃係利用不知情之廖溪隆、鄧順廷2人陷於錯誤，將「96年8月25日，便餐，金額11,800元」不實事項，登載於2人職務上所製作之二崙鄉民代表會黏貼憑證紙上，並以「業務運作費」項下辦理核銷，因認被告甲○○此部分另涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
二、惟查：㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申請，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬「不實」之事項者，始足構成，若其所為聲明或申請，非屬不實之事項，自難以該罪相繩。
㈡查被告甲○○就於96年8月25日晚間，有與乙○○等人前往
位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○號有女陪侍之香蕉園小吃部餐敘之事實，始終坦承無誤，核與證人即香蕉園小吃部負責人陳重有於調查時陳稱：提示之二崙鄉代表會黏貼憑證紙—免用發票收據，金額11,800元，係由該小吃部於96年8月25日開立無誤，但因客人很多且時間久遠，已記不清楚當時係何人前來本公司消費後要求開立該2張發票。客戶一定有消費事實，該公司才可能開立發票給客戶等語（參見偵查卷第29頁）；及證人即香蕉園小吃部股東林文旦之同居人盧富敏於偵查中亦證述：提示之他卷第46頁收據是其所開立，但不記得提示之該張收據係何人前往消費，客人消費完畢要發票就開給他等語（參見偵查卷第93頁），均相符合；且公訴人就此一事實，亦不爭執。可見該紙「96年8月25日宴請崙背鄉代表會主席及代表便餐，金額11,800元」名義之收據消費內容，並無不實之處。此外，被告上開消費，亦無積極證據足以認定除餐飲費用外，尚包括「坐檯費」、「出場費」或「打賞公關費」等花費，是依罪證有疑應有利於被告之證據則，自應為被告甲○○有利之認定，依法諭知其此部分無罪之判決。
㈢但因公訴人認此部分與與被告甲○○上開有罪判決部分，有想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、上訴駁回（即特別辦公費）部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○另於96年8月13日晚間，與友人前往位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○號有女陪侍之香蕉園小吃部消費，明知該次飲宴與公務無關，並非預算法第5條所定「法定用途與條件得支用之金額」之經費，此種經費不得以公款支應，竟利用其職務上得提出單據令承辦會計業務人員核銷經費之機會，要求香蕉園小吃部開立「96年8月13日，便餐，金額6,500元」，並將上開消費之單據交與廖溪隆、鄧順廷2人，以「行政管理業務費-主席8月特別辦公費」核銷，致使不知情之廖溪隆、鄧順廷陷於錯誤，就「96年8月13日，便餐，金額6,500元」不實事項，登載於渠等職務上所製作之二崙鄉民代表會黏貼憑證紙上，並以「特別辦公費」辦理核銷，因認被告甲○○此部分亦涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例亦可參照。
三、次按直轄市議會議長、副議長、縣市議會議長、副議長及鄉鎮市民代表會主席、副主席，得由各該地方民意機關編列預算，支應因公支出特別費，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第2項有明文規定。又依行政院95年12月29日院授主忠字第0950007913號函示：「2、對本機關及其所屬機關人員之獎賞、慰勞及餐敘等之支出。3、對外部機關、民間團體與有關入士之招待、餽贈及慰問等支出可以以特別費為之。」
四、經查，被告上開於96年8月13在香蕉園小吃部之餐敘，其報支之收據金額內容，並無積極證據證明除餐飲費用外，尚包括「坐檯費」、「出場費」或「打賞公關費」等花費：
㈠與證人陳重有於調查中證稱：香蕉園小吃部係經稅捐單位核
定為使用統一發票用戶，而開立統一發票或免用發票收據純粹係順應客人的要求而開立，因為申請設立香蕉園小吃部的營業項目係餐飲，雖然有女性服務生陪侍，但是開立統一發票的消費項目品名都是填具「便餐」才符合稅務法令規定，得以報稅核銷。（參見偵查卷第29至30頁反面）㈡證人林秀米於偵查中證述：我負責收帳且開立收據。我開立
收據係客人叫我開吃飯的收據，叫小姐部分不會開立收據，因為老闆說開立在內我們要額外支付稅金（參見偵查卷第84至85頁）。
㈢證人即該2紙收據實際開立者盧富敏於偵查中證述：提示之
見偵查卷第46、47頁收據是我所開立。我不記得提示之2張收據係何人前往消費，客人消費完畢要發票我就開給他。發票上抬頭是客人告訴我如何寫我才寫。（提示見偵查卷第46頁收據）二崙鄉代表會及便餐、金額、日期是我寫的，其他不是我寫的。（提示見偵查卷第47頁）便餐、抬頭、金額是我寫的。在香蕉園小吃部店內消費可以叫小姐，計價係1台300元，1台2小時30分。叫小姐部分我們不會開立收據，不可能開立在我們一般所開立之收據內（見偵查卷第93至94頁）。
㈣是依上述證人等人之證述，系爭被告用以報帳的上開6,500元收據，並未包括小姐服務費用在內。
五、而被告甲○○確有於96年8月13日在香蕉園小吃部與人餐敘而消費6,500元之事實，復為公訴人訴爭執，則檢察官既未舉證被告甲○○本次消費事由有何不符申領特別費條件情形，則被告甲○○將該小吃部開立之收據交與二崙鄉代表會秘書廖溪隆、組員鄧順廷，在「行政管理業務費-主席8月特別辦公費」項下申領特別費6,500之行為，即難遽認其有利用職務上機會詐取財物，或有以不實之消費內容持以使公務員登載於所掌之公文書犯罪。
六、綜上，依檢察官所提出之證據、所指之證明方法，尚不足為被告甲○○此部分有罪之積極證明，亦即無從說服本院以形成被告甲○○該部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告甲○○此部分無罪之諭知。原審基上，因而為被告甲○○此部分無罪之判決，本院經核，其認事並無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
伍、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項、第10條第1項、第12條第1項、第17條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國98年4月9日附錄：本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二利用職務上之機會，詐取財物者。