裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第888號刑事判決
裁判日期：民國89年05月03日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第八八八號
上訴人丁○○即被告選任辯護人 蔡兆誠
王玉楚 林家駿 右上訴人因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴第一四四二號，中華民國八十九年一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五九０六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
壹、丁○○與丙○○二人原係於台北縣中和市○○路○○○號一樓「菁葉檳榔攤」認識之朋友（丙○○之住處係位於台北縣中和市○○路○○○號二樓），丁○○於民國（下同）八十八年五月三十日二十三時許，至甲○○所開設位於台北縣中和市○○路○○○號一樓之「菁葉檳榔攤」前，與甲○○、 王獻鐘 等人喝酒聊天，嗣於翌日（即八十八年五月三十一日）凌晨四時許，丙○○亦至前揭「菁葉檳榔攤」前與丁○○、甲○○、王獻鐘等人喝酒聊天，丙○○之乾媽乙○亦隨後至「菁葉檳榔攤」前聽丙○○等人聊天，直至同日早上八時許，因丁○○向丙○○催討積欠之八千元債務，丁○○、丙○○二人即生爭執，甲○○遂扶丙○○至「菁葉檳榔攤」之後走廊，丁○○、乙○並尾隨在後，丙○○突從地上拾起磚塊，欲向丁○○丟擲，卻為乙○搶下磚塊，惟引起丁○○之不滿，丁○○遂走回至「菁葉檳榔攤」內拿出長約三十公分之刀械一把（並無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之刀械，被告於警訊稱開山刀，嗣後改稱水果刀），竟基於殺人之故意，持該刀械走至「菁葉檳榔攤」之後走廊，以台語向丙○○喊稱：「給你死！」，並以該刀械猛砍丙○○頭部之左側，致丙○○受有頭部傷口長約八公分（深可見骨），且左側顱骨開放性骨折合併硬腦膜上、下及腦內血腫，丁○○隨即離開現場，並將該刀械棄置於一旁，甲○○見狀及時報警，而將丙○○送至三軍總醫院急救，丙○○經急救後始未死亡。嗣於八十八年六月四日，丁○○主動至台北縣警察局中和分局安平派出所投案。另甲○○明知長約三十公分之刀械一把為丁○○行兇之刀械，為湮滅丁○○殺人案件之證據，竟故意將之丟棄（甲○○經警移送殺人未遂與此部分，均未據檢察官處理）。
貳、案經被害人丙○○訴由臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、訊據被告丁○○固坦承於前揭時、地因向丙○○催討所積欠之八千元債務，遂引起丙○○之不滿，嗣因丙○○於「菁葉檳榔攤」之後走廊拿磚塊向其丟擲，其即至「菁葉檳榔攤」內拿出長約三十公分之刀械一把，再回至後走廊，以該刀械砍丙○○之頭部等情不諱，惟於否認有何殺人犯行，先後於偵查、原審辯稱略以：「並無殺人之故意。那晚我們先前有賭博，他還積欠新台幣八千元，所以起意先拿磚塊砸我的（見偵查卷第十頁反面）。不是要置丙○○於死地，是大家喝酒後，他拿磚頭丟我，我就地拾起一支刀從我正面輕輕劃下去（見偵查卷第二七頁正面）。乙○當時沒有搶下丙○○磚塊。丙○○往我臉部丟磚塊（見原審卷第十七頁正反面）。他有拿磚塊丟我，且有丟到我（見原審卷第二六頁正面）。喝酒時，完全沒吵架。告訴人有用磚塊丟我。告訴人丟我時，沒有人在場。甲○○應有看到告訴人用磚塊丟我。我沒說要給你死（見原審卷第三八頁正反面、第三九頁反面）。他用磚塊丟我臉部，有丟到我。和平醫院診斷書因我被他用磚頭丟才受傷（見原審卷第八十頁正面、第八一頁正面）」云云。
貳、辯護人為被告辯護略以：『本案於證據上尚有諸多合理懷疑，原審未予究明前，逕認被告主觀上有殺人之故意，洵屬違誤。殺人罪與傷害致死罪之區別乃在於行為人「主觀犯意」之不同：主觀構成要件之認定因涉及行為人之主觀意識，認定上本即困難。然於證據判斷上，其心證之程度，仍須達到「無合理懷疑」之確信，始能認定被告有「殺人故意」，此為最高法院歷年來就殺人罪或傷害致死罪之認定審查時之重點：「殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。」最高法院十八年上字第一三０九號判例。「殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。」最高法院十九年上字第七一八號判例。「查殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應以證據予以證明，自不容有合理性懷疑之存在．．．」最高法院七十二年台上字第五０九號判決。「查殺人罪與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。然揆諸本案情節，上訴人與被害人僅為相撞細故，似無殺人動機，且以非殺人利器之車中工具行刺，一刀即止，倘其有置被害人於死地之決意，何以不再繼續行刺而自行停手，是否為一時氣憤之傷害行為？非無審就之餘地，況此與認定上訴人有無殺人之決意，又至關重要，原審未深入調查及剖析案情，徒以受傷部位在要害之喉部，傷口距動脈甚近，有生命危險即遽行認定上訴人有殺人故意，不無速斷」最高法院七十二三台上字第三０八八號判決意旨參照。由上開判例、判決意旨可知，殺人與傷害致死之區別，厥在加害者主觀犯意之不同，而此主觀犯意為何，應自犯罪動機及行為情狀等綜合判斷，惟仍須達到一般人合理懷疑之程度始足當之。本案，原審認定被告有「殺人故意」，但仍有以下幾個合理之疑點，茲將案發當時各客觀情狀詳陳之：①、案發當時被告之精神狀態：被告不法傷害告訴人前，業與告訴人暨其他人一起喝酒聊天，長達四個多小時，所飲用者復係濃烈之高梁酒，縱未深醉，亦已有強烈酒意，是在此精神耗弱之情況下，被告之自制力降低，持刀揮砍時，當無擇何特定部位為之，此情亦經被告於八十八年六月四日警訊中供稱：「因為被他鬧的很煩，且只是想教訓他而隨意揮一下，沒想到會傷那麼嚴重」等語在卷，自難因下手部位為頭部要害即可認定其有殺人故意。②、犯罪動機：被告與告訴人實為舊識，案發前彼此甚且一起把酒言歡，復無任何宿怨或深仇大恨，上開事實亦經告訴人於八十八年六月二日警訊中明確陳稱：「（你當時是為何與其吵？平日與丁○○或甲○○有無仇恨？）．．．與其兩人皆無仇恨，是買檳榔認識。」等語在卷，本案係因酒後口角為區區數千元而生衝突，衡情被告豈有必欲置對方於死之故意？③、被告所受之刺激：被告與告訴人因細故爭吵，於甲○○出面勸阻告訴人回樓上睡覺之際，告訴人尚且趁隙拾起磚塊（此一事實業為原審判決所是認），是尚不論告訴人爾後是否用以丟擲被告成傷，由告訴人拾磚之舉以觀，已足彰顯其有欲持以攻擊被告之主觀意念。審之本件爭執肇始於被告向告訴人索討積欠款項，此本屬合法權利之行使，詎告訴人不從反藉酒力叫囂吵鬧，並欲主動攻擊，在酒力催促下，被告難免怒從中來，若謂因此生教訓（傷害）之意，要屬常理，欲認主觀上已有生有殺人之故意，尚屬牽強。④、犯罪當時被害人之舉措：被告持刀係出於教訓吵鬧不休之告訴人而已，而告訴人之所以於頭部受傷，實係因被告持刀揮掃之際，告訴人正巧回頭所致，並非被告自始即以告訴人頭部為目標。良以告訴人既已因酒過三巡而吵鬧不休，必與斯時推扶之甲○○有肢體上之拉扯，自難站穩腳步，故告訴人突然回頭之舉，自非被告所得預料，是告訴人受傷部位雖在頭部，衡諸當時混亂之情，當屬意外，自難據此即認被告主觀有殺人之犯意甚明。⑤、犯罪後之舉措：被告於持刀砍傷告訴人後，未在任何人勸阻下隨即棄刀停止攻擊，是倘被告本即有殺人之故意，焉有不再繼續砍殺以遂其願之理，是由被告主動停止攻擊之舉以觀，足證被告先前所為純係一時出於氣憤之舉，要無殺人之故意。本案既有上開疑點存在，則在上開疑點未能釐清前，就被告主觀已具有殺人故意乙節，是否可謂已達使一般人無合理懷疑而得確信之程度，誠屬可議。被告並未呼喊「給你死」一語：依告訴人指述，被告於案發當日係在呼喊「給你死」聲下，持刀砍殺伊，因證人乙○亦為相同之證詞，原審乃予採信認被告確有呼喊上開語句，進而執為被告主觀上有置告訴人於死之證據。惟證人乙○與告訴人雖無任何血緣關係，然因告訴人對乙○有恩（按告訴人見乙○孤苦無依而收留之而同居於一處），故渠等二人乃以母子相稱。是以證人乙○所為之證詞難卸偏頗，要難採信，此觀乙○自承伊第一次於警訊中未就其所見全盤詳述，有所隱瞞已可見一般。另審之乙○於第二次警訊作證時，亦未為有耳聞被告呼喊「給你死」之證詞，嗣於偵查中（八十八年七月十三日）未予隔離訊問之情下，在告訴人為被告呼喊「給你死」之指述後，所為附和之證詞，更難卸迴護之虞，其證言自難期為真正。次查，被告砍傷告訴人之際，現場除乙○以外，尚有甲○○在場，上開事實業經證人乙○於告訴人八十八年十月二十八日一審審理時，證稱：「（被告砍人時現場有幾人？）我、甲○○、被告、告訴人共四人，甲○○當時也有看到。」等語結證在卷，堪信為真。雖甲○○因與證人王獻鐘適巧正要轉頭回檳榔攤而未親眼目睹被告砍傷告訴人之舉，惟仍與持刀回現場之被告擦身而過，此觀其證稱：「（你有現場看到？）我和王獻鐘正要轉頭回攤，所以沒看到。」（參一審八十八年十月二十八日訊問筆錄）、「我回攤內跟被告擦（身）而過，但未看他拿刀．．．」（參一審八十八年十一月三日訊問筆錄）等語可稽。是倘被告果有於持刀揮掃之際呼喊「給你死」，衡情當為甲○○所聽聞，而甲○○對此業已明白肯定證稱：「（你是否聽到被告說給你死這句話？），無。」在卷（參一審八十八年十一月三日訊問筆錄）。又被告係在氣頭上生持刀教訓（傷害）之意，則被告若果曾口出此言，衡情亦必高聲呼喊，而得為其附近之人所共聞，惟斯時在前院之證人王獻鐘亦證稱：「（是否有聽到有人說給你死？），無印象。
」（參同前訊問筆錄）。二者對照以觀，足見被告辯稱確無吆喝該語，堪予採信。綜前可知，告訴人曾為被告呼喊「給你死」之指訴，對此，證人乙○雖為附和之證詞，惟甲○○卻為反對之證言。衡諸證人乙○與告訴人有情同母子之匪淺關係，而甲○○與被告及被害人均係因買檳榔認識之朋友，要無特別迴護被告之必要，當認甲○○之證言可採。從而被告辯稱斯時並未呼喊「給你死」云云，應屬真正而可採信，原審判決未能審酌甲○○有利於被告之證詞，而以與告訴人母子相稱之證人乙○之證詞為據，逕認被告有為上開行徑，其證據之取捨實得斟酌。綜上，被告雖係屬要害之頭部部位受有重創，然衡諸本案就是否可僅以受傷部位，推認被告主觀上確有置告訴人於死之故意，尚有前述諸多「合理懷疑」及不同之推論結果，依罪疑惟輕之法理，自難遽認被告應負殺人故意甚明』等語。
叁、本件依告訴人丙○○、被告丁○○、證人乙○以下所陳，已堪認被告為持刀「砍
」丙○○之人，其既砍在頭部要害，已難依經驗法則判斷其心中犯意僅為傷害而非殺人，是辯護人稱被告不具「殺意」，已不可取：
一、告訴人丙○○先後指稱：「當時我與甲○○、丁○○在一起喝酒，也不知道聊到什麼，大家都醉了，就有一些爭執，當時的地點是在宜安路七十六號一樓甲○○菁葉檳榔攤的前面喝酒，起了爭執後，我只記得甲○○將我推到宜安路七十六號一樓後院，突然被砍一刀，我被砍中後第一反應往後一看，看到砍我的人為丁○○。我不知道那把刀的去處，但我手術開完刀有意識後，乙○告訴我，他看到丁○○可能將刀拿入檳榔攤內清洗（見偵查卷第一五九０六號第四頁正反面）。丁○○從後拿刀砍我。我要提出告訴（見偵查卷第一五九０六號第六頁反面至第七頁正面）。丁○○殺我的。我們三人喝酒後發生爭吵，甲○○把我推到後巷，丁○○就拿出類似開山刀長約三、四十公分的刀子出來，我回頭一看，他就說「呼你死」就往我頭部砍下去（見偵查卷第一五九０六號第二七頁正反面）。八十八年五月三十一日凌晨八點左右，在中和市○○路○○○號一樓菁葉檳榔攤後走廊，是一個後院，他拿一支開山刀砍我的頭。砍一刀。我當時剛好轉頭，他就砍我頭部左側，我就暈倒，流很多血。當天凌晨四點，在該處樓，跟被告及很多人一起喝，最後剩下我、被告及甲○○三人一起喝。我無持磚塊丟被告。我躺在地上，好像看到他走掉（見原審卷第一四四二號第二四頁反面至第二五頁反面）。當天喝酒時向他借八千元，他有借，喝一喝，他向我要回去，因此而吵架。我無拿磚塊丟被告（見原審卷第一四四二號第三八頁正面）」等語。
二、被告丁○○先後稱：「當日凌晨丙○○和我、甲○○及 王明忠 在甲○○經營之菁葉檳榔攤前喝酒，丙○○被擋著腦羞成怒後，便隨手在地上拿起磚塊隨便砸，結果砸到我，我就拿起騎樓原本就放在舊電視堆裡的開山刀朝他的方向砍一刀，結果豈知砍到他的頭部，我就離開了。因為他鬧的很煩，且只是想教訓他而隨意揮一下，沒想到會傷那麼嚴重（見偵查卷第一五九０六號第八頁正面至第九頁正面）。當日犯案只有我一位。那把刀我丟到一旁就走了，是朋友給我的，類似西瓜刀，長長寬寬的。（見偵查卷第一五九０六號第十頁正面）後來他有點醉，甲○○帶他上去睡覺，但他又下樓，在後走廊拿磚塊丟我，有丟中我，我就拿一把約三十幾公分的水果刀，我是在菁葉檳榔攤拿的，此時我就往他頭部砍，我只砍一刀，他當場倒在地上，我就回家。該把刀已丟掉，我砍完他後，就丟在該處附近，現都找不到（見原審卷第一四四二號第十七頁正面）。有砍丙○○，我砍他頭部（見原審卷第一四四二號第二六頁正面）。刀子在攤內拿的，是水果刀（見原審卷第一四四二號第三九頁正面）。八十八年五月三十一日早上八點左右，於中和市○○路○○○號後走廊，我持水果刀砍告訴人頭部。丟我之後，我回至檳榔攤內拿水果刀，再回後走廊砍他。水果刀我丟棄至旁邊（見原審卷第一四四二號第八十頁正反面）。刀子丟在附近舊電視那邊。檳榔攤內削水果的刀子，水果刀，當天用這把刀削水果，是甲○○的刀，檳榔攤是甲○○的。我殺一刀，跑回家裏，沒有打一一九及一一０，因我已喝醉了，我去派出所投案，投案時警察已知犯罪者是我（見本院卷第八八八號第二七頁正面至第二八頁正面）」等語。
三、證人乙○前後稱：「那時丙○○與檳榔仔在一旁，檳榔仔推丙○○，丙○○不知從何處取到一個磚塊，我就把磚塊搶過來，那時 管仔 從丙○○背後砍一刀，我不知道是什麼刀，只看到白色長長的，丙○○頭部一直流血（見偵查卷第一五九０六號第十三頁反面）。甲○○將丙○○推到巷內，丁○○就拿一把刀往 陳某 頭部砍下去並說要給你死，砍後他就跑掉。（見偵查卷第一五九０六號第二七頁反面）。甲○○將告訴人帶去後院，被告就跟著過來拿一支刀子說給你死，就朝告訴人頭砍。被告在砍時說給你死，就砍下來，他當時是用台語說的，之後他就跑去了。當時被告無拿磚塊丟被告。被告砍人時，現場有我、甲○○、被告、告訴人共四人。我有看被告拿刀子跑掉，他砍完後，就拿刀子一起跑掉。是開山刀（見原審卷第一四四二號第三六頁反面至第三七頁反面）。他說：「要讓他死」，砍下去就流血了。丙○○要拿磚頭打人時，是我把磚頭搶下（見本院卷第八八八號第二八頁反面至第二九頁正面）」等語。
肆、查有關殺人與傷害之認定與判斷之準則與順序，其情形如下：
一、證據之證明力如何，依刑事訴訟法第二百六十九條規定，事實審法院有自由判斷之權，苟其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違背經驗法則（最高法院二八年度上字第二五九五號判決）。法院自依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測（最高法院三一年度上字第一三一二號判例）。認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年度上字第七０二號判例）。證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法（最高法院四六年度台上字第五二九號判例）。
二、「殺意」為判斷殺人與傷害之第一要件。「殺意」包括有無死亡之預見。按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院十八年度上字第一三０號判例、第一三０九號判例)。殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準（最高法院十九年度上字第七一八號判例）。刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院二十年度非字第一０四號判例）。殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，原判決對於上訴人用刀刺殺被害人之行為，如何具有殺死之故意，並無說明，顯於證據上之理由不備（最高法院四七年度台上字第一三六四號判例）。
三、兇器及傷痕之多少雖非判斷殺人與傷害之絕對標準，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。上訴人用刀殺傷被害人之身體五處，既經驗明其右側腹部刺創寬
二．五公分，深至腹腔內，右肩胛刺創寬三公分，創底向下前方經胸腔後，再刺破橫隔膜至腹腔內，深約二十一公分，左肋膜左肺下端脾臟、肝臟(左葉）及大、小腸可能已被刺破，致使大量出血，填書在卷。雖殺人與傷害人致死之區別不以兇器及傷痕之多少為絕對標準，然就上述之傷情觀之，則上訴人持刀殺人時下手之重可知，刀能殺人不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心。原審並未查有上訴人僅屬意圖傷害之確據，遽認其為傷害人致死，自非允治（最高法院四四年度台上字第三七三號判例）。刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為先決條件，被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院五十三年度台上字第一０八八號判決、五十五年度台上字第二九六六號判決）。傷害與殺人未遂之區別，以有無殺意為斷，其受傷之多寡及部位，又時雖可藉為有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院五十六年度台上字第五五七號判決、五十六年度台上字第二０一七號判決）。殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，如意在殺人，不能以未生死亡之結果而論以傷害罪，意在傷害，亦不能因發生死亡之結果而論以殺人罪（最高法院五十六年度台上字第七三七號判決）刑法上殺人罪與傷害罪之區別，以加害人有戕害他人生命以為斷，被害人所受傷痕之程度，及所用兇器之利鈍，尚難據為有無殺人意思之惟一標準（最高法院五十六年度台上字第二六五四號判決）。
四、兇器與被害人受創部位，仍得據為「殺意」之判斷。上訴人持尺餘長之軍刀向被害人頭部要害砍去，致使頭蓋骨破裂，腦髓脫出，自難謂無殺人之故意（最高法院五十六年度台上字第一０三二號判決）扣案武士刀二把，極為瑞利，被害人受傷部位頭部右前臂等處均屬人身重要部位，乃加以猛砍，其有剝奪人之生命決意，甚為明顯（最高法院五十七年度台上字第一七三五號判決）。被告先後刺殺二人，均係自被後猛刺二刀，又悉在要害之處，顯見被告行為時，有殺害之決意與死亡之見（最高法院五十九年度台上字第三九一五號判決）。人之頭部乃要害之處，以尖刀刺殺，足以奪人生命，此為一般之常識，上訴人持尖刀刺殺 方某 頭部、臀部、大小腿、左右手等處，至方某倒地呈休克狀態，經人喊叫警察來了，始行逃離，自難謂無殺人之犯意（最高法院六十九年度台上字第六一五號判決）。
五、行為人與被害人之關係，非判斷殺意之依據。殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院五一年度台上字第一二九一號判例）。殺人與傷害致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院六十一年度台上字第三四六一號判決）。而被告與被害人於偵查中雖均稱彼此無仇怨（偵查卷第二八頁），但依上說明，不宜僅以此而推論被告即無「殺意」可能。
伍、本件證據之認定：
一、被告之自白：被害人丙○○於前揭時間，在「菁葉檳榔攤」前因遭被告丁○○催討所積欠之八千元債務，雙方遂發生爭執，嗣並於「菁葉檳榔攤」之後走廊，遭被告以刀械砍殺其頭部等情，業據被告迭於警訊、偵查及原審坦承不諱（偵查卷第八頁反面、第二六頁反面、原審卷第十七頁），核與告訴人丙○○迭於警訊、偵查及原審、本院調查審理時指訴（偵查卷第四頁反面、第二七頁、原審卷第二五頁）之情節相符，並經目擊證人乙○迭於警訊、偵查及原審、本院調查時證述屬實（偵查卷第十二頁、第二七頁反面、原審卷第三六頁反面），復有三軍總醫院診斷證明書一份（偵查卷第十五頁）、病歷（原審卷第六四頁）附卷可憑。本院於八十九年三月二十七日，就第一審判決事實訊問被告，提示並告以要旨，被告坦稱：「（對於原審判決事實有何意見？）沒有，正確」、「原判決事實正確」（本院卷第二七頁正面、反面第五行），此為被告對第一審判決書所載犯罪事實之自白。被害人則稱：「（你以前在警訊、偵訊及原審之供述有何意見？）實在」，則被告之自白與被害人之指訴（本院卷第二八頁）之犯罪事實相符。
二、被告持之行兇之兇器足致人於死：被告持以行兇之長約三十公分之刀械一把約三十公分，有被告自繪圖在卷可查（本院卷第三一頁），被告並稱該刀為：「檳榔攤內削水果的刀子」（本院卷第二七頁反面）。該長約三十公分之刀械一把，雖因甲○○丟棄，而無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之刀械，然被告於警訊稱係「開山刀」（偵查卷第八頁反面第六行），嗣後改稱「類似西瓜刀」（偵查卷第十頁）、水果刀（偵查卷七頁反面），依上事證，足徵該長約三十公分之刀械一把鋒利，持之殺人足致人於死，且為被告所明知。
三、被告確有「殺意」，而非「傷害」，由以下證據證明之：
①、被告如僅為傷害，不必持刀為之，現場有被害人所用之磚塊甚而檳榔攤之其他物品（磚塊見乙○警訊所陳，偵查卷第十三頁反面）或徒手互毆均可。
②、被告持之行兇之長約三十公分之刀械一把銳利足致人於死（見被告圖繪，本院卷第三一頁）。
③、被害人所受傷部位為身體頭部要害：被告於前揭時、地以長約三十公分之刀械一
把對告訴人丙○○行兇事實明確，茲進而需審酌者為被告是否有「殺意」，查告訴人丙○○於八十八年五月三十一日急診住院，受有頭部傷口長約八公分（深可見骨），傷勢為左側顱骨開放性骨折合併硬腦膜上、下及腦內血腫，經緊急手術治療後，於八十八年六月九日出院，現仍遺有頭暈、失眠等後遺症等情，此有三軍總醫院八十八年九月十三日（八八） 善利 字第一一一四九號函及該院八十八年十二月十七日（八八）善利字第一五二三四號函附卷可憑（原審卷第十八頁、第六四頁）。
④、被告下手沉重，有一次即致被害人於死之決意：被告所受之傷勢，非僅傷口長約
「八公分」，而且傷口位置在「頭部要害」（見原審卷第六七頁傷勢圖示），更且作電腦斷層檢查發現有『顱骨碎裂及顱內出血』（原審卷第六四頁、三軍總醫院函）顯見被告下手之重，而持長約三十公分之刀械一把砍殺人體要害之頭部，足以令人死亡，此為一般人所明知，被告為青壯之人（年籍見偵查卷第十六頁口卡片），自不能諉為不知，其竟仍持以砍告訴人頭部之要害部位，且致其左側顱骨開放性骨折合併硬腦膜上、下及腦內血腫，顯然被告用力『甚猛』，有一次即致被害人於死之決意。
⑤、被告行為時之內心『殺意』，經由前開下手沉重表現外，在言語上亦表現出『殺
意』：被告於行為實以台語向丙○○喊稱：「給你死！」後，再以長約三十公分之刀械一把砍丙○○頭部等情，除據告訴人丙○○於偵查、本院調查時指訴甚詳（偵查卷第二七頁最後一行、本院卷第二八頁），並經證人乙○到庭證述在卷（見偵查卷第二十七頁反面倒數第二行，及原審八十八年十月二十八日訊問筆錄、本院卷第二八頁反面），其具有殺人之故意，昭然若揭（參見最高法院五十九年度台上字第三二三三號判決，該案認喊殺死他，難謂無殺人之故意），被告前揭所辯，係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
⑥、動機雖非犯罪成立要件，但恆為判斷犯意之主要參考資料（最高法院八十四年度
台上字第六０六六號判決），而與本件相似之酒後爭吵殺人，亦有諸多確定判決可參（最高法院六十七年度台上字第五五六號判決、七十二年度台上字第二一六四號判決），本件被告與告訴人因借錢而爭吵，已據告訴人與證人甲○○分別 陳明 （原審卷第三八頁、第三五頁），被告亦坦稱與被告爭執（原審卷第十六頁反面），足見被告與告訴人於是日應有爭執情事，雖被告事後否認與告訴人爭吵（原審卷第三八頁），然此與其辯稱告訴人以磚頭丟擲之情應均為推諉，是被告應有殺害告訴人之動機。
陸、關於被告與選任辯護人所辯不採理由：
一、被告雖於八十八年六月四日十六時三十分之警訊稱：「至派出所自首」（偵查卷第八頁正面），但查被害人於八十八年六月二日之警訊中已陳明：「看到砍我的人為丁○○」（偵查卷第四頁反面第四行），而被告於本院調查時亦稱：「我去派出所投案，投案時警察已知犯罪者是我」等語（本院卷第二八頁正面第七行），再被害人與乙○於警訊時，已被告口卡上指認（偵查卷第十六頁），足見被告並非自首。
二、關於被告行為時之精神狀態：
㈠、被告與辯護人稱案發時被告：「被告至案發時止，已飲酒四個多小時，而有醉意」、「飲濃烈高梁酒，縱未深醉，亦有強烈酒意，在此精神耗弱下，自制力低，持刀揮砍，當無擇何特定部位為之，自難因其下手部位為頭部要害即可認定其有殺人故意」等語，經查：
①、被告於警訊初已稱：「（當天你有無喝酒？）有喝酒，但喝不多，也沒有醉」等
語（偵查卷第八頁最後一行），按當日既係被告投案，且被告陳明警察知悉其為犯罪者，則警訊筆錄之製作顯無必要以不正方式。而司法警察及司法警察官知有犯罪嫌疑者，得逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，刑事訴訟法第二百三十條第二項但書，第二百三十一條第二項但書定有明文。故被告之自白在有偵查犯罪職權之司法警察訊問所得，如未施用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，仍不失有證據能力（最高法院二十四年上字第一六五八號判例參照），且按證人或當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，此即所謂案重初供。故除有可證明其後更異之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採（最高法院八十年臺上字第五一零九號判決參照），則被告既於八十八年五月三十一日案發後之八十八年六月四日自行至派出所製作筆錄，其以上所陳之：「（當天你有無喝酒？）有喝酒，但喝不多，也沒有醉」等語，應屬真實可採，況被告於是日警訊中陳明：「睡了一覺後這二天都回彰化去看我母親」（偵查卷第九頁），顯見確無酒醉之事，亦無所謂精神耗弱情事。而本院審判期日，除告以要旨外，再將警訊筆錄交被告當庭詳細看筆錄（見本院審判筆錄），被告仍稱：「警訊筆錄實在」，足見被告於行為時『確未酒醉』，辯護人未見及被告於警初訊所陳之：「（當天你有無喝酒？）有喝酒，但喝不多，也沒有醉」等語，逕稱被告酒醉，尚有未合。
②、被告事後雖改稱：「我殺了一刀，跑回家裡，沒有打一一九及一一０，因我已喝
醉，我去派出所投案，投案時警察已知犯罪者是我」等語（本院卷第二八頁），然被告於警訊已陳明未喝醉，是其改稱之詞，已難信採，況依被告坦承之：「（案發前作何事？）喝酒、賭博，玩樸克牌，玩九點，我沒輸沒贏，我借八千元給丙○○，邊玩邊借，我借他八千元，我很清楚知道」等語（本院卷第二七頁反面），足見被告於案發前雖曾飲酒，但仍能清楚知悉賭博之輸贏與借款於被害人丙○○之八千元數目，並知悉只殺一刀，並能於行兇後跑回家裡，不報警處理，則依以上各情，就前開所載之經驗法則判斷，顯見被告於行為前後雖喝酒，但神志清楚，尚難認被告於行為時，已達所謂「精神耗弱」之狀態。至證人甲○○雖稱：「被告當日喝很多酒」等語，然查，被告於警訊中陳明：「（當時所持之開山刀現放於何處？）我丟在案發現場，後來隔天我問甲○○刀的下落時，他告訴我已丟棄了」等語（偵查卷第八頁反面），且被害人於警訊亦陳明：「當日就是甲○○一直推我至後面，丁○○從後面拿刀砍我，乙○在場，當時甲○○在推我，也不知到是推我上樓或者是推我至後面行兇」等語（偵查卷第六頁反面）、「 陵再德 把我推到後巷，丁○○就拿出類似開山刀約長三、四十公分」等語（偵查卷第二七頁），另證人乙○稱：「甲○○把丙○○推到巷內：：甲○○看到陳的頭流血就往他的傷口捺住。（甲○○推丙○○是何目的？）我不知道」等語（偵查卷第二七頁反面最後一行、第二八頁第二行），足見甲○○推被告到後面後，丁○○持刀行兇，甲○○並故意丟棄兇刀，因被害人亦陳明：「我不能確定他（指甲○○）推我的用意，但他有救我」等語（偵查卷第二七頁反面），但被害人係被甲○○推到後面後，被告持刀行兇應可確認，而甲○○於本案為警方移送與被告同犯殺人未遂者，是陵再德所陳，顯係迴護被告與諉責（包括湮滅證據）之詞，且與被告自陳之「喝不多，也沒有醉」之詞相反，自不足為被告有利事證。辯護人未見及甲○○前開涉犯罪嫌之情，於本院八十九年三月二十七日調查時，要求隔離訊問證人甲○○，甲○○在被害人不在場下，復略稱：「被告當日喝很多久酒，被害人酒品不好，被告無殺害被害人之意」（本院卷第二八頁反面、第二九頁）等語，因甲○○涉嫌湮滅被告行兇刀械與併被警方移送（檢察官未予處理），又所陳與被告在警初訊所述不同，自屬迴護被告而，不得為被告有利事證。
㈡、綜上，被告雖有飲酒，但行為時神志清楚，自陳未酒醉，足見其於行為時並未至精神耗弱或心神喪失狀態。
三、關於被告犯罪動機：
㈠、動機雖非犯罪成立要件，但恆為判斷犯意之主要參考資料（最高法院八十四年度台上字第六０六六號判決），且依刑法第五十七條第一款規定，被告犯罪動機僅為科刑輕重之審酌標準之一，至於犯罪者因何故殺人，法院審理之案件中，有小至口角細故即萌殺意（最高法院四十三年度台上字第二一五號判例）、受指責即動殺機（最高法院五十五年度台上字第一三七號判決）、對無冤仇逮捕之警察開槍（最高法院五十六年度台上字第二九七二號判決）、計程車司機不服警取締開車衝撞（最高法院五十七年度台上字第三三五八號判決），是動機並非殺人之構成要件，而僅為判斷犯意之參考，又與本件相似之酒後爭吵殺人，亦有諸多確定判決可參（最高法院六十七年度台上字第五五六號判決、七十二年度台上字第二一六四號判決），本件應審酌者，仍為被告有無『殺意』，辯護人引前開被害人、甲○○、乙○、王獻鐘等人，稱被告為「酒後口角」，本院已作為判斷有無「殺意」之參考，並敘明於前。
㈡、至本件被害人與被告之關係如何，亦非認定殺意之憑據。按行為人與被害人之關係，非判斷殺意之依據。殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院五一年度台上字第一二九一號判例）。殺人與傷害致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院六十一年度台上字第三四六一號判決）。而被告與被害人均於偵查中雖稱彼此無仇怨（偵查卷第二八頁），但依上說明，不宜僅以此而推論被告即無「殺意」可能。
四、關於被告所受刺激：
㈠、辯護人稱被害人有拾磚丟擲反擊被告之不當舉動，前已敘明被告所陳不足採，依刑法第五十七條第三款規定，被告犯罪時所受之刺激，僅為科刑輕重之審酌標準之一，至於犯罪者受何刺激而殺人，法院審理之案件中，有小至受妻責罵（最高法院八十六年度台上字第四四六五號判決）、談判發生衝突（最高法院八十二年度台上字第四八０九號），被告係與告訴人爭吵而萌殺意，縱告訴人曾持磚塊擬丟被告，然應係間接刺激。而證人甲○○另稱：「丙○○酒品不是很好」等語（本院卷第二八頁反面），除據告訴人否認外（本院卷第二九頁反面），亦與被告所受刺激無涉。
㈡、有關案發日告訴人丙○○欲以磚塊擲向被告之情與刑法第二十三條所規定之正當防衛行為無關，被告雖稱：「丙○○以磚塊丟到伊之頭部，伊之頭部亦受傷」云云，然告訴人丙○○否認有欲以磚塊擲向被告之情，且查：①、證人乙○於警訊即證稱：「丙○○不知從何處取到一個磚塊，伊就把磚塊搶過來」等語（見偵查卷第十三頁背面）。②、證人甲○○稱：「（問：你是否看到告訴人向被告丟磚塊？）無，伊只看到他拿磚塊，因伊送他到樓梯口，他就馬上拿磚塊，但被告當時未在場，伊不清楚他有無丟磚塊（見原審卷第三六頁）。有看到告訴人拿磚塊，但我沒看到被告砍告訴人（見原審卷第三七頁反面）。他是回至樓梯撿磚塊，至於有無丟，我沒看到，因我已走掉（見原審卷第四八頁）。③、證人王獻鐘證稱：「（問：有看到告訴人拿磚塊丟人？）他是拿磚塊，當時甲○○扶他回去，他從後面有看到，有看到他撿磚塊，但伊沒看到他是否拿來丟人」等語（見原審八十八年十一月三日訊問筆錄）。依上，足認告訴人雖曾持有磚塊，卻為乙○所搶下而未丟出，是尚難認告訴人已將磚塊丟到被告，雖被告於八十八年十月七日庭呈診斷書一份以證明其頭部遭告訴人丟擲磚塊而受傷，惟觀諸該診斷書所載之診斷日期係八十八年六月五日，已與案發時間相隔五日之久，無法遽而相信該診斷書所載之傷勢確係遭告訴人丟擲磚塊所致，況縱認被告有遭告訴人丟擲磚塊。然被告亦於原審稱：「（問：何時拿刀？）丙○○以磚塊丟伊之後，伊回至檳榔攤內拿水果刀，再回後走廊砍他」等語（見原審卷第八十頁）。則依被告之前揭供詞，被告以刀刺告訴人，顯係事後報復之行為，並非在排除現在不法之侵害，與刑法第二十三條所規定之正當防衛行為，尚屬有間，被告所供稱：「丙○○以磚塊丟到伊之頭部，伊之頭部亦受傷」乙節，縱認屬實，亦無法解免被告所犯殺人未遂罪之成立。
五、關於犯罪當時被害人之舉措：
㈠、辯護人以：「被害人當時吵鬧不休，甲○○加以制止，因被害人突然回頭，始遭其頭部受到砍傷，本無自始即以其頭部為目標之意」等語，將被害人受傷在頭部，歸責於被害人『突然回頭』，然被告持刀在手，揮砍用力之事證，已敘明於前，是不論被害人是否「突然回頭」，均與前開認定被告之「殺意」無關，況被害人所受之傷害為頭部正面（原審卷第六七頁傷勢圖），顯見被告係持刀由上往下砍殺，縱被害人不「突然回頭」，其所受之傷勢，亦為頭部之後面，而後腦部亦為要害之處，被告同樣下力之猛，仍會在頭骨造成相同前開傷勢，是辯護人所稱亦乏憑據。
㈡、關於被告辯解之下手情形，先後為：①、「我就拿起騎樓原本就放在舊電視堆的開山刀朝他的方向砍一刀，結果豈知砍到他的頭部。我就離開」、「只是想教訓他而隨意揮一下」（警訊，見偵查卷第八頁反面、第九頁）。②、「我就地拾起一支刀，從我正面輕輕劃下去」等語（偵查卷第二七頁正面）。但查被害人受有頭部左側顱骨開放性骨折合併硬腦膜上、下及腦內血腫之傷害（偵查卷第十五頁診斷書），如被告係「揮一下」、「輕輕劃下去」，衡情應僅至皮肉傷，不致傷及骨或甚而至「骨折」，如何能造成「頭部左側顱骨開放性骨折合併硬腦膜上、下及腦內血腫之傷害」，甚而作電腦斷層檢查發現「顱骨碎裂」（原審卷第六四頁，三軍總醫院函），顯然被告用力甚猛，其確有「殺意」甚明，而非僅傷害。
六、關於犯罪當時被告之舉措：
㈠、辯護人稱被告於砍傷一刀後未有人勸阻下隨即棄刀停止攻擊，然查，被告於行兇後，棄被害人不顧而逃，並未報警或將被害人送醫，此業分據被害人、證人乙○、甲○○陳明（偵查卷第六頁反面、第十一頁反面、第十二頁反面），則被告如僅具傷害之意，致被告成傷已足，何需逃逸或棄被害人不顧。
㈡、認定殺人有無殺意，殺一刀或數刀，雖亦為參考資料，最高法院雖有判決認：「一刀即止，倘其有置被害人於死之決意，何以不再繼續行刺而自行停手」（最高法院七十三年度台上字第三０八八號判決），但如具殺意，縱殺一刀已構成犯罪，最高法院亦有諸多確定之判決，認僅殺一刀，因確具殺意，即構成殺人罪（最
高法院八十三年度台上字第一０四七號判決、八十年度台上字第三九七一號判決、六十一年度台上字第四四四八號判決），更且認：「用刀刺殺人之致命部位，一刀即可致死，非必須刺數刀」（最高法院五十六年度台上字第二八五四號判決），本件被告一刀用力砍殺被害人要害之頭部，深達頭骨，並致被害人丙○○受有頭部傷口長約八公分（深可見骨），且左側顱骨開放性骨折合併硬腦膜上、下及腦內血腫，其殺意甚明，已論述於前，且殺人目的已達，其以僅一刀，諉其殺人故意，依上說明自不可採。
七、對被告提出之診斷書不採理由：
㈠、被告雖於於原審提出其於八十八年六月五日至台北市立和平醫院之診斷書（原審卷第二七頁），該診斷書載明傷勢為：「右前額擦傷０點五公分乘０點二公分和０點二公分乘０點二公分，左前額擦傷０點五公分乘０點五公分，鼻樑擦傷一乘０點二公分」，但查被告除於警訊稱被害人：「拿起磚塊隨便砸，結果砸到我」等語外（偵查卷第八頁反面），不論於偵查、原審、本院調查中所陳，除持刀殺被害人外，均無被害人與之有身體接處之陳述，是縱該傷為被害人之磚頭所傷，亦與本案無關，更何況前開傷勢甚為輕微，均為擦傷，而非如被告所稱之磚塊硬物砸傷，且於八十八年五月三十一日案發後五日之八十八年六月五日，始至醫院驗傷，則該傷勢縱屬真實，亦不足於本案為被告有利事證。
八、辯護人稱證人乙○所陳不可採，甲○○所述可採，並無憑據：
㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例）。證人乙○之警訊、偵查、原審、本院調查時之陳述基本事實如一，自可採信，其與被害人並無親屬關係亦經核對身分證明，其於警初訊時，尚稱被告為不明人士（真查卷第十二頁），顯見無偏袒被害人，反而對被告有利，辯護人徒以其與被害人有情同母子關係，即認其所陳不可採，尚有未合。
㈡、證人甲○○有前開湮滅兇刀，將被害人推到後面致被告持刀行兇且被告已陳明行兇之刀為甲○○所有等情（見本院卷第八八八號第二七頁正面至第二八頁正面），已敘明於前，雖被害人不能確認甲○○推其到後面之用意（偵查卷第二七頁反面），而甲○○在場目睹，並按住被害人傷口，為其送醫等情，已據被害人與乙○陳明，（偵查卷第二七頁正反面），然被告竟稱：「（是否甲○○抓丙○○讓你砍？）他不在場」（偵查卷第二六頁反面最後第二行），因被告陳明行兇之刀為甲○○所有且甲○○涉嫌湮滅被告行兇刀械與併被警方移送（檢察官未予處理），足見對被告有偏頗之人為甲○○而非乙○，辯護人僅泛稱乙○與被害人情同母子，即稱其所證不可採，應無依據。
九、對告訴人於本院審判期日更易之詞不可採之理由：告訴人於本院審判期日雖稱：「我們是朋友，被告沒有要殺死我的意思，我也喝多了，他有說殺死我，他可能是喝多了」等語（本院審判筆錄），然查本件告訴人自警訊、偵查、原審、本院調查時，均堅稱被告殺害之意，其雖於審判期日為此更易之詞，然衡之被告於當日提出與告訴人和解書之情，足見告訴人更易之詞，顯因與被告和解後所為迴護被告甚明，況被告於行為時確有殺意已論述明確，且告訴人於是日仍稱：「被告有說要殺死我」，是其改稱被告無殺意與酒喝多部分，自不可採為被告有利事證。
十、辯護人另聲請訊問證人王獻鐘，但被告已陳明：「（王獻鐘在案發時有無在現場？）他在前面有看到我們爭執，我拿刀子時他沒看到」等語（本院卷第二八頁正面），而證人王獻鐘於原審證稱：「（是否有看到被告砍告訴人？）無」等語（原審卷第四六頁反面第七行），足見證人王獻鐘於被告取刀行兇時並不在場，是應無傳訊之必要，且辯護人亦聲明不再訊問證人王獻鐘（本院卷第二九頁），附此敘明。
、綜上，本件有明確之證據證明被告持刀行兇係以「殺意」為之，並非被告與辯護人所辯之酒醉、無殺人故意等，而證人甲○○所陳部分不足為被告有利事證，至被告與辯護人稱證人乙○所稱不可採，並無憑據，本件事證業臻明確，被告所辯應屬推諉而不可採，其犯行洵堪認定，應予依法論處。
柒、本件被告丁○○於前開行為時，應具殺人之犯意，核其所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又被告雖已著手殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審認被告罪證明確，並適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段之規定，審酌被告持刀砍殺告訴人之頭部，顯見其性情暴戾，惟念及被告係因酒後一時衝動而為本件犯行，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑伍年壹月。至被告砍殺告訴人所用之刀械一把，未扣案，亦無證據證明係被告所有，不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執「無心殺他，喝醉」等前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖亦提出與被害人之和解書（附於本院審判筆錄後），然原審判決並無不當，量刑已近法定低度刑，而民事侵權行為損害賠償原為被告之責任，並不因刑事判決得以免除，是其上訴仍為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官蘇隆惠
法官洪曉能法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏志豪中華民國八十九年五月四日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。