裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上重更(一)字第22號刑事判決
裁判日期：民國89年05月03日
裁判案由：肅清煙毒條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上重更(一)字第二二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人柳聰賢被告乙○選任辯護人 陳嘉銘 右上訴人等因被告等違反肅清煙毒條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度重訴字第五七號、八十七年度重訴緝字第七號中華民國八十八年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一八二七九、二０二六四號、併辦案號：同署八十七年度偵字第二七一五五號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分及乙○部分，均撤銷。
甲○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因貳拾柒小包（驗後淨重壹零零玖點玖壹公克）、伍大包（驗後淨重壹零壹捌點陸陸公克），均沒收銷燬。販賣毒品所得新台幣貳萬伍仟元沒收。
乙○共同販賣毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。同前項扣案之海洛因貳拾柒小包（驗後淨重壹零零玖點玖壹公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國（下同）八十六年一月間某日起，至八十七年五月間中旬止，以電話向泰國籍年約四十歲之男子「墨爾」以每件（重約三十七點六公克）新台幣（下同）四萬元之價格連續購買毒品海洛因多次，由「墨爾」在泰國將海洛因裝入其義肢內，搭乘飛機至高雄小港機場入境，甲○○接機送「墨爾」至高雄市區內之不特定飯店交付毒品。販入後連續於八十六年七月初起至中旬止，在高雄市○○區○○路與五福路口「老油條泡沫紅茶店」，出售毒品海洛因予 張志暉 五次，每次五千元，共得款二萬五千元，牟取不法利益。又乙○（於八十三年間因傷害案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十四年三月十四日易科罰金執行完畢）認識綽號「 阿輝 」之成年男子，知悉「阿輝」者係毒販，乃基於共同販賣毒品之犯意，由乙○找得買主 李清賢 ，李清賢
係警方線民，實欲協助警方逮捕毒販，乃佯允交易並給予乙○七萬元之酬勞金。「阿輝」者乃再聯絡具有共同販賣毒品犯意之甲○○、 李俊賢 （業經判處有期徒刑確定在案），於八十六年七月二十五日下午五時許，先由乙○介紹「阿輝」給「 阿賢 」認識，雙方約定於同日下午九時四十五分許，在高雄市○○路與民生路口交易二十七台兩價金二百七十萬元之海洛因，同日下午八時二十分許，乙○駕車載「阿輝」至上開路口與李清賢碰面，確定李清賢備有交易之價金後，同日下午八時五十分許，甲○○另駕車載李俊賢攜二十七包海洛因，亦同至該路，「阿輝」上車告知價金已點清，甲○○將車駛回高雄市○○○路凱地茶藝館，更換汽車攜載該二十七包海洛因至上開路口，與李清賢談妥後，乙○即先離去，同日九時三十分許，甲○○正準備交給李清賢二十七包海洛因時，因李清賢實係警方之線民，為誘捕而可先埋伏之警察發現逕行拘捕時，甲○○駕車搭載李俊賢及「阿輝」，李清賢亦自己駕車，均乘隙逃逸，而交易未遂，經警在現場查獲海洛因二十七小包（驗前毛重一○三六公克，驗後淨重一○○九˙九一公克）。並循線於八十六年七月二十六日凌晨一時十五分許在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○號查獲李俊賢。甲○○逃逸後屢傳不到，遭通緝而於八十七年十一月二十一日自動到高雄市政警察局新興分局報繳海洛因五大包（驗前毛重一０四六‧九公克，驗後淨重一０一八‧六六公克）、安非他命一大包（安非他命部分另由檢察官偵辦中）。並自白前揭連續販賣毒品之犯行。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○均矢口否認有前開共同販賣毒品犯行，被告甲○○辯稱：「墨爾」之人是伊虛構的，伊從未從未向「墨爾」販入毒品，因毒癮太深，又被通緝，一時想死，才說向「墨爾」販入毒品賣予他人，其實此項自白不實。且李清賢根本無買賣毒品之意，伊係因警方之陷害教唆而為前述行為，此部分不為罪；張志暉於第一審亦改稱沒向被告購買毒品。又縱認被告有罪，亦有自首或自白減刑規定之適用云云。被告乙○辯稱：伊係幫助李清賢向綽號「阿輝」購買毒品而已，並無與綽號「阿輝」者等人共同販賣毒品之意，亦未參與販賣毒品之行為云云。經查：
（一）前開事實，業據被告甲○○於警訊、偵查中及原審供承不諱，核與同案被告張志暉於警訊供述：我所吸用的海洛因係於八十六年七月初至七月中旬，向甲○○購買的，每次五千元，共購買五次等情相符；被告乙○於警訊供稱：伊除係介紹李清賢與賣毒之「阿輝」認識外，復於八十六年七月二十五日二時二十分許，駕車搭載「阿輝」至約定地點與李清賢見面，直至雙方談妥後，伊駛離開等語（見警卷第一頁反面、第二頁）；共同被告李俊賢於警訊時亦供承：「海洛因都是甲○○去買的，不知道其來源，因平常他販賣毒品較有錢，會拿五千至一萬元不等給我當零用錢，本七月份（指八十六年）共拿二次給大約一萬二千元，至於一起販毒他會拿給我幾千元」、「至於阿賢之男子是乙○介紹向我們買毒品海洛因，我無法聯絡」「我知道甲○○有販賣毒品給不特定人，但我是今天才開始第一次與甲○○一起去交易毒品」等語；證人李清賢於原審供稱：「是我配合警方偵破此案件，由我出面向他們（指阿輝及甲○○等人）買」、「八十六年六月時乙○稱他們那邊有海洛因，要找買主，乙○是主動找我˙
˙˙˙˙˙我即向基市警局報案，警察即說你跟他們買沒關係」（見第一審卷第八十八頁背面、第八十九頁）。此外，復有查扣之海洛因二十七小包及甲○○自行繳交之海洛因五大包可資佐證。該扣案之白粉均係海洛因，並有法務調查局第000000000號及第00000000號鑑驗通知書附卷足憑。
另被告甲○○於八十七年十一月二十一日自動向高雄市政府警察局新興分局投案後，曾自白前述連續販賣毒品海洛因之犯行，亦有其自白書一紙附於警卷可按，。事證已臻明確。同案被告張志暉於本院調查中翻異前供，否認有向被告甲○○購買海洛因之情事，顯係事後迴護被告甲○○之詞，自非可取。另本院前審向內政部警政署航空警察局高雄分局函查關於該分局借提甲○○追查其販賣毒品，及泰籍人士「墨爾」供毒情形，該分局固函稱：「因王嫌未能確切提供「墨爾」˙˙˙基本資料及相關佐證，雖經本分局循線追查，迄無具體資料」等情，有該分局八十八年七月十二日（八八）航警高分四字第四五六六號函在卷可稽（見本院前審卷第一五一頁）。然查被告甲○○於右述時地向泰籍「墨爾」販入毒品，係出於被告甲○○於警局投案時之自白，且經其於偵查中及原審供承不諱，復有自白書一紙在卷可證，足見被告甲○○之自白，係出於任意性。又查被告甲○○於警訊復自白販賣毒品予同案被告張志暉施用，又據張志暉於警訊供述明確，尤見被告之自白，亦與事實相符，自可採為認定被告甲○○犯罪之證據。又被告甲○○向警方投案時曾報繳海洛因五大包，毛重達一０四六‧九公克，已如前述，數量甚多，若非被告甲○○有販賣毒品之犯行，何來如此鉅量之海洛因，參酌其於八十六年七月二十五日被警方查獲海洛因二十七小包等觀以觀，被告甲○○於右述時地確有連續販賣毒品海洛因之犯行，至為明顯。至於警方無法進一步追查出「墨爾」其人，係被告甲○○未能提供具體資料或其本身亦不知彼等之真實姓名、住所所致，自不能以警方無法查出「墨爾」，即認被告甲○○無此部分之犯行。從而，內政部警政署航空警察局高雄分局局新興分局上開函件，均難採為有利於被告甲○○之認定。又被告甲○○向泰籍「墨爾」人士購入毒品海洛因後，又先後出售予綽號張志暉牟利，其有營利之意圖，至為明確。
（二）雖然，共案被告李俊賢在警訊中供稱：綽號阿賢之男子是乙○介紹向我們買毒品海洛因云云；被告甲○○供稱於案發前不認識乙○，也沒有見過他云云。被告乙○執此而辯稱伊僅幫李清賢購買毒品而已。惟查，有如前述，李清賢於原審已證稱：係八十六年六月間，乙○稱他們那邊有毒品，要找買主，主動找伊等情，且八十六年七月二十五日二十時二十分許，被告乙○果真駕車搭載「阿輝」至交易現場，相互印證以觀，益見證人李清賢上開證述為可採。本件此部分毒品之買賣，係被告乙○找得買主李清賢以後，「阿輝」再與販入毒品待售之被告甲○○等聯絡買賣事宜，被告乙○再搭載「阿輝」至交易現場，被告乙○縱未與被告甲○○碰面，且未參與談論買賣海洛因、價錢，及如何交貨，但乙○既找買主有共同犯意在先，又分擔販賣交貨過程之部分行為，自不能解免其共同販賣之刑責。被告李俊賢或未全盤了解整個買賣過程，被告甲○○未見過被告乙○縱另屬實，而為上開供述，被告 汪尋 不能執此而為有利之辯解。綜上所述，被告等所辯均係卸責之詞，不足採信，其等之犯行均堪以認定。
二、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，並於同年月二十二日生效，被告等之行為，係在上開條例公布施行之前，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用較有利於被告等之肅清煙毒條例第五條第一項之規定，而無適用刑度較重之新法即毒品危害防制條例第四條第一項之餘地。核被告甲○○所為，其意圖營利，先後多次販入毒品海洛因，而後賣予張志暉五次及李清賢一次（交易未完成），係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。核被告乙○所為，其與甲○○、李俊賢、綽號「阿輝」者出售毒品予李清賢，因李清賢本係警察之線民，佯裝買方，雖無實際購毒之真意，但賣方被告甲○○等人既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，惟因雙方不能完成買賣毒品之行為，則被告乙○之行為，應係犯販肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪。公訴人認被告係犯同條利第五條第一項之幫助販賣毒品罪云云，尚有未洽。被告甲○○多次販賣毒品既遂之行為，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以販賣毒品既遂一罪；又被告甲○○前開販賣毒品與李清賢部分，雖如前述，買賣雙方不能完成買賣毒品之行為，但被告甲○○既係意圖營利，販入毒品待售，其販入毒品時罪已成立，故此部份之行為仍成立販賣毒品既遂之犯行，併此敘明。又被告甲○○、乙○共同持有毒品之行為，本應以持有論，惟其等持有之後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其持有罪。又被告乙○於八十三年間，因傷害案件經原審法院判處有期徒刑三月，於八十四年三月十四日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本案，為累犯，惟其所犯本罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。被告乙○著手於犯罪行為之實行，而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。又被告甲○○、乙○與李俊賢、綽號「阿輝」者間，就前開八十六年七月二十五日販賣毒品犯行，有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○移送併辦部分，其中販賣毒品予張志暉部分，與起訴事實具有連續犯之關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得一併審理。又被告甲○○雖稱伊於八十七年十一月二十一日因通緝向警投案，並自首自八十六年六月份八十七年五月分連續販賣毒品，繳交五大包（毛重一千零四十六點九公克）之海洛因給警方云云。但查被告甲○○前已於八十六年七月二十五日為警查獲與李俊賢共同販毒之前揭犯行，核與其所辯自首販賣毒品之行為，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，係裁判上之一罪。同一犯罪之一部既已被發覺審判中，其自白其餘部份而接受審判，即與刑法第六十二條之自首要件不合，不能依自首之規定減輕其刑（最高法院七十三年二月二十一日七十三年度第二次刑事庭會議決議（二））。又被告甲○○雖自白其犯罪，但並未因而破獲毒品之來源，與肅清煙毒條例第十一條減刑之規定不合，亦無從邀此寬典，均併此敘明。
三、原審就被告乙○部分未詳為推求，為無罪之諭知，自有未合，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將原判決乙○部分撤銷改判。又原判決就被告甲○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠尚乏確切之證據足以證明被告甲○○另有販賣毒品予綽號「阿水」、「黑狗」、「黑肉」等人，原判決僅憑被告之自白，並無其他佐證即為此認定，自有未洽；㈡本件被警方查扣之海洛因二十七小包，驗前毛重一０三六公克，驗後淨重為一００九‧九一公克；另被告甲○○向警方報繳之海洛因五大包，驗前毛重為一０四六‧九公克，驗後淨重為一０一八‧六六公克，有法務部調查局第000000000號及第00000000號鑑驗通知書二紙在卷可考，而原判決事實欄對於上開扣案之海洛因之驗前毛重及驗後淨重未予明確記載，亦有未合；㈢對於毒品海洛因之宣告沒收銷燬，應僅就驗後淨重之海洛因部分予以宣告沒收銷燬之諭知，至於送驗費失之海洛因部分，既已不存在，即無宣告沒收銷燬之必要。而原判決主文欄就海洛因二十七小包及五大包之宣告沒收銷燬，係就上開海洛因之驗前毛重予以諭知，而於理由欄則稱鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收，自屬主文與理由矛盾，亦有未洽；㈣被告甲○○販賣毒品予張志暉所得二萬五千元，原審未諭知沒收亦有未洽（詳後述）。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無足取，然原判決此部分既有上述可議，自應將原判決被告甲○○部分併予撤銷改判。審酌被告甲○○販賣毒品，數量龐大，危害社會至鉅，惟念其犯後尚知自動繳交海洛因五大包，自白犯罪，被告乙○僅販毒一次，情節較輕等一切情狀，分別量處如
主文第二項、第三項所示之刑。被告甲○○部分既宣告無期徒刑，依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身；被告乙○部分依其所犯販賣毒品罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，依刑法第三十七條第二項規定，併宣告褫奪公權五年。另扣押之毒品海洛因二十七小包（驗後淨重一００九‧九一公克），五大包（驗後淨重一０一八‧六六公克）係毒品，不問屬於被告與否，依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收併銷燬。被告甲○○販賣毒品所得二萬五仟元，雖未扣案，但不能證明已費失，依肅清煙毒條例第十三條規定宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
四、檢察官聲請併辦部分，其中檢察官認被告甲○○有販賣海洛因予綽號「阿水」、「黑狗」、「黑肉」等人，惟尚無積極證據足以證明被告甲○○有此部分犯行，應退回檢察官卓處。至被告甲○○販賣毒品予張志暉部分，已予併案審理，併此敘明。
五、被告李俊賢部分，業經判處罪刑確定在案。據上論結，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第六條、第十二條前段、第十三條，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第二十六條前段、第三十七條第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官曾永宗
法官曾玉英法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告甲○○本院依職權送覆判。
書記官鄭靜芳中華民國八十九年五月五日附錄：本判決論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
Ｋ