裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院90年上易字第1797號刑事判決
裁判日期：民國90年12月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決行股
上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度易字第一三一號中華民國九十年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第三九０二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與 陳清賢 （業經原審判處罪刑確定）共同意圖營利，基於概括之犯意，自民國（下同）八十九年二月二十五日起至同年二月底止，由陳清賢以每月租金新臺幣（下同）二千五百元之代價，向其租用嘉義市○○○路○○○巷○○○弄○○號二樓之房間，經營撲克牌俗稱「十三支」之賭博，供不特定人賭博財物。案經嘉義市警察局移送偵辦，因認其渉犯有刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；亦迭據最高法院著有二十九年度上字第三一０五號、四十年度臺上字第八十六號判例在案。公訴人認被告甲○○涉犯有上開賭博罪嫌，無非係以證人 劉高仁 之證詞，及被告甲○○係居於上址第五個房間內，而陳清賢所營之賭場即在同址第四個房間，被告甲○○豈無不知之理？且參酌被告甲○○亦曾與陳清賢向賭客劉高仁索討債務，有收據原本一紙在卷足稽，被告甲○○明知陳清賢於上址經營賭場，而仍基於營利之意圖，將房間出租予陳清賢，足見被告甲○○所辯不足採信等由為論據。被告甲○○上訴本院雖未到庭為任何陳述；惟據其在原審則堅詞否認有何賭博之犯行，並辯稱：其僅知陳清賢等人有在玩牌，但不知伊等在賭博，至索討債務一事，係因陳清賢機車故障，要求其載伊至劉高仁住處，其係至劉高仁住處，始知陳清賢向劉高仁收取賭債等語。
三、經查證人劉高仁固於警訊中指稱：「‧‧‧我也曾在賭場看過甲○○進進出出的」、「該場所是由甲○○提供的，況且他還跟陳清賢一同來討債，並簽收於單據上。」（見警卷第十八至十九頁），及於偵查中供稱：「（問：在賭場招呼賭客為何人？）甲○○，他有送飲料至二樓給我們喝，知道我們賭博。」（見偵查卷第二一頁）各等語。惟同案被告陳清賢在警訊及原審偵審中，則始終堅稱該賭場係由伊一個人經營，與被告甲○○無涉，且伊僅與被告甲○○去向劉高仁收過一次賭債等語，並在警訊中供稱：「（問：該賭場有無股東及合夥人？）沒有，是我自己一個人經營的」、「因為該房間平常是我向甲○○所租的做為我居住用的，至於賭博是臨時起意的，另外他（被告）跟去討賭債，是我請他幫忙的，沒有酬勞的」（見警卷第二至三頁），繼在原審供述：「（問：被告甲○○知不知道你在經營賭場？）他不知道，他以為我們是消遣的，他不知道有抽頭」、「（問：收賭債那次你如何向被告甲○○說？）那一次是我機車壞了，請他載我，事先他不曉得，是到了他才知道」（見原審卷第十六、三十六頁）各等語甚詳。而證人劉高仁雖指稱曾見過被告甲○○送飲料上來云云；然觀諸該證人在原審證稱：「他（被告）只是把飲料放在桌上，就離開了，沒有和我們說什麼話，他上來的時間很短。」、「（問：被告甲○○上來時有沒有看到這些籌碼？）他飲料是放在房門口的桌上，沒有到我們牌桌那裡，牌桌離出口桌子約有一步半」、「他（被告）有上去一次，他有拿飲料」（見原審卷第一一八、一二一、一二四頁）各等情，顯見被告甲○○於陳清賢等人聚賭期間僅送過一次飲料，未與陳清賢等人有所交談互動，且被告甲○○既居住於上址第四個房間內，其於自宅內走動，本屬當然，縱認其曾送過一次飲料至上開房間，亦難僅憑該證詞即認其知悉陳清賢有意圖營利聚眾賭博情事。次參以證人劉高仁在原審另證稱：「（問：你們聚賭的時候，被告甲○○有無在附近？）他好像在樓下，沒有在二樓。」、「（問：當天為何被告甲○○會跟著去收錢？）我只認識被告陳清賢，我不知道被告甲○○為何會過去」、「（問：被告甲○○有無在旁邊看你們玩？）沒有。」、「（問：是何人向你討債？）被告陳清賢」、「（問：為何被告甲○○要在上面簽名？）因為他們一起去的」、「（問：被告甲○○有沒有和你們一起賭博？）沒有。」、「（問：被告甲○○他有沒有幫忙看場子？沒有。」、「（問：被告甲○○跟被告陳清賢到你那裡的時候，被告甲○○有沒有一起和你談如何還賭債？）都是被告陳清賢談的，被告甲○○可能和被告陳清賢認識一起去的。」、「（問：被告甲○○當時沒有和你一起談如何還賭債？）沒有」、「（問：被告甲○○是知道你們在玩牌，還是知道你們在賭博？）知道我們在玩牌」、「（問：賭博和玩牌有何不同？）被告甲○○應該知道我們是玩牌是有輸贏的，不然他不會來找我們還錢」、「（問：你剛剛不是說，被告甲○○是認識被告陳清賢，才和他一起來收賭債？）這是我個人的判斷」（見原審卷第二四、七０至七二、一一七至一二二頁）各等語，益徵陳清賢等人聚賭時，被告甲○○並未參與其中，亦未在外把風看守，且向劉高仁收取賭債及商談還債方式之人均是陳清賢。再就被告甲○○在原審供稱：「（問：你是載他才過去，為何要和陳清賢一起要賭債？）我本來要走，是證人劉高仁的太太說我不能走，要留下來‧‧‧她叫我要簽名、蓋章當證人」（見原審卷第五三至五四頁），及同案被告陳清賢在原審陳稱：「（問：為何他（被告）會幫你討賭債？）那是去收錢，他騎機車載我過去，我只有叫他載我過去而已，他也有進去，收了賭債他也有簽名」、「（問：為何他要簽名？）劉高仁他太太說，人既然來了也要一起簽名」（見原審卷第十六至十七頁）各等語觀之，按一般清償債務時，為免將來發生糾紛，衡情債務人自會要求債權人開立收據並由第三人簽章見證，而本件證人劉高仁向陳清賢清償上開債務時，現場除有陳清賢與劉高仁二人外，尚有被告甲○○、劉高仁之母及妻三人等情，既據同案被告陳清賢及證人劉高仁在原審分別供陳在卷，則被告甲○○為無利害關係之第三人，其應劉高仁等人之要求而於上開收據簽章見證，亦與常情無違。又證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百六十條所揭示，證人劉高仁既表示伊係個人推測被告甲○○應當知悉伊等聚賭之事，則此部分證詞既純屬臆測之詞，自難採為不利被告甲○○之證據，從而亦難僅憑其曾在該紙收據上簽名，即遽認其事先已知悉陳清賢聚賭並陪同收取賭債。況依該紙收據之收受日期為八十九年三月十二日，然陳清賢聚眾賭博之期間為同年二月二十五日至同年月底，則該紙收據充其量僅足以證明被告遲於同年三月十二日，陪同陳清賢向劉高仁收取賭債時，始得知陳清賢等人於二月底營利聚賭之事，自無從據之往前推斷其於二月間，即已得知陳清賢營利聚賭乙事，更不足以證明其自始即為意圖營利而提供上開場所供陳清賢經營賭場聚賭。尤有進者，被告甲○○與陳清賢本即房東與房客關係，而陳清賢係自八十九年初起以每月租金二千五百元向被告承租上開房間，既據被告甲○○與陳清賢所一致 陳明 在卷，苟被告甲○○確有意圖營利而提供上開場所供陳清賢聚賭之犯意，豈會僅僅收取每月二千五百元之租金？此外復未見公訴人提出證據證明被告甲○○與陳清賢之間如何朋分聚賭所得營利。從而自難僅憑被告甲○○係陳清賢之房東，且二人住處相近等情，遽推斷其自始即知悉陳清賢聚眾賭博之事，而有意圖營利供給上開賭博場所之行為。
四、綜上各情，參互觀之，足認被告甲○○所辯前詞，尚非不可採信，此外復查無其他積極確切證據，足證其有何公訴意旨所指之犯行，本件不能證明被告甲○○犯罪。原審為此適用刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知被告甲○○無罪，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告甲○○已坦承將上址第五個房間出租予陳清賢，且其本身即居於上址第四個房間內，則其對於陳清賢承租該房間經營賭場乙事豈有不知之理？再參酌其曾與陳清賢向賭客劉高仁索討賭債，有收據原本一紙在卷可稽，更足徵其與陳清賢就聚眾賭博有犯意之聯絡及行為之分擔；又原審認定陳清賢於上開地點經營賭場長達三天，其間被告甲○○曾進入該房間，並送飲料之事實，亦據證人劉高仁在警訊及偵查中證述明確，是縱退而言之，被告甲○○明知房客陳清賢以承租之房子經營賭場，為貪圖租金，卻不加制止，反贈送飲料至該賭博房間供賭客飲用，至少亦構成幫助陳清賢意圖營利聚眾賭博罪云云。惟按刑法上之幫助犯，非但行為之外形可認為幫助，且必須具備明知他人犯罪，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言，若於正犯之犯罪無共同之認識，亦即無幫助他人犯罪之意思，則難認成立幫助犯，此有最高法院二十年上字第一八二八號、八十一年度臺上字第五三五六號、及八十六年度臺上字第四八二四號裁判意旨足參。經查本案並無積極確切證據，足證被告甲○○自始即明知陳清賢於上開房間內營利聚眾賭博，已如上述，顯見被告甲○○對陳清賢之犯罪無共同之認識，自無幫助他人犯罪之意思，縱曾提供飲料至上開賭博房間，要難據此即認其明知陳清賢犯罪，而基於幫助之故意予以助力。從而，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官林永茂
法官蘇重信法官陳清溪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官劉岳文中華民國九十年十二月十一日